VII ZR 363/99

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 363/99 Verkündet am: 22. November 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 31. August 1999 aufge- hoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte errichtete 1993 für den Kläger den Neubau einer Autolak- kiererei. Wegen der aufgetretenen Mängel ließ die ALC S. Autolackiercenter GmbH, deren Geschäftsführer der Kläger ist, ein selbständiges Beweisverfah- ren gegen die Beklagte durchführen. Gestützt auf das dort erstattete Gutachten, verlangt der Kläger Scha- densersatz wegen Nichterfüllung. Die Beklagte rechnet hilfsweise mit Ansprü- chen auf Mehrvergütung auf. - 3 - Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 57.090 DM und Zin- sen verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der Revi- sion erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des an- gefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge- richt. I. 1. Das Berufungsgericht sieht keinen Anlaß, die Beweisaufnahme "fort- zusetzen". Die Beklagte habe in der Berufungserwiderung vorgetragen, die Parteien hätten sich darauf verständigt, das im selbständigen Beweisverfahren erstattete Gutachten im Streitverfahren zu verwerten. Mit dem Einwand, die Parteien hätten ferner vereinbart, den Sachverständigen im Streitverfahren an- zuhören, könne die Beklagte keinen Erfolg haben. Der erstmals in der Beru- fungsbegründung unter Zeugenbeweis gestellte Einwand sei ein neues Vertei- digungsmittel, das entgegen § 282 Abs. 1 und 2 ZPO von der Beklagten nicht rechtzeitig bereits im ersten Rechtszug vorgebracht oder vor der mündlichen Verhandlung mitgeteilt worden sei. Der Einwand sei gemäß § 528 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Eine Zeugenvernehmung verzögere den Rechtsstreit. Es - 4 - könne auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte das Vorbrin- gen im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlässigkeit unterlassen habe. 2. a) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht das Be- weismittel schon deshalb hätte zulassen müssen, weil dadurch bei ordnungs- gemäßer Prozeßführung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert wo r- den wäre. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob eine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits eintritt, auf der Grundla- ge des § 273 Abs. 2 ZPO, d.h. unter Berücksichtigung der Möglichkeit des Ge- richts zu beantworten, durch vorbereitende Maßnahmen eine Verzögerung zu vermeiden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 82/97, BGHR ZPO § 528 Abs. 2 - Verzögerung 11 m.w.N.). Ob der Tatrichter den sich aus § 273 ZPO ergebenden Pflichten zur Förderung des Prozesses in genügender Weise nachgekommen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. bb) Das Berufungsgericht meint, "eine Zeugenvernehmung" verzögere den Rechtsstreit. Damit verletzt es seine Prozeßförderungspflicht. Es hatte den Zeugen und vorsorglich auch den Sachverständigen durch vorbereitende Maß- nahmen nach § 273 Abs. 2 Nr. 4 zu laden. Dazu bestand hinreichend Gele- genheit. Die Berufungsbegründungsschrift ging am 20. April 1999 bei Gericht ein. Das Berufungsgericht hat den auf den 3. August 1999 anberaumten Ter- min ohnehin auch auf eine mündliche Anhörung des Klägers und des Ge- schäftsführers der Beklagten nach § 141 ZPO ausgerichtet und deren persönli- ches Erscheinen angeordnet. Ob die Beklagte im von der ALC S. Autolackier- center GmbH betriebenen selbständigen Beweisverfahren rechtzeitig Einwen- dungen, Anträge und Fragen zu dem schriftlichen Gutachten (§ 411 Abs. 4 ZPO) mitgeteilt hat, ist für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Bedeutung. - 5 - b) Die Revision beanstandet ferner zu Recht, daß das Berufungsgericht die notwendigen Feststellungen für das Vorliegen grober Nachlässigkeit nicht getroffen hat. Das Gericht muß die für die Annahme der groben Nachlässigkeit erforderlichen Tatsachen in seinem Urteil feststellen. Die Feststellung der not- wendigen Tatsachen setzt wiederum voraus, daß das Gericht der Partei Gele- genheit gibt, sich zu den Gründen für die Verspätung des Vorbringens zu äu- ßern (BGH, Urteil vom 8. November 1990 - VII ZR 3/90, BauR 1991, 257, 258 = ZfBR 1991, 68 m.w.N.). II. Das angefochtene Urteil kann danach nicht bestehenbleiben; es ist auf- zuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die erforderlichen weiteren Feststellungen zu treffen hat. Zu den von der Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen ist darauf hinzuweisen, daß die vom Berufungsgericht angenommene Verwirkung mit Tatsachen nicht hinreichend belegt ist. Ullmann Haß Haus- mann Kuffer Kniffka