I ZR 60/99

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 60/99 Verkündet am: 20. Dezember 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja FRÜHSTÜCKS-DRINK I MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2 Wird eine Ausstattung (Flaschenetikett) insgesamt als Markenverletzung an- gegriffen, ist die Prüfung der Frage, ob eine Benutzung als Marke, nämlich als Unterscheidungsmittel gegenüber den Waren anderer Unternehmen, vorliegt, grundsätzlich auf die Ausstattung als solche und nicht auf einzelne Elemente zu beziehen. BGH, Urt. v. 20. Dezember 2001 - I ZR 60/99 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 20. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge- richts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 14. Januar 1999 wird auf Kosten der Klägerinnen zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt für Fruchtsäfte. Die Klä- gerin zu 2 ist ein Tochterunternehmen der Klägerin zu 1. Beide Klägerinnen nehmen die Beklagte wegen einer Flaschenausstattung in Anspruch. Die Klägerin zu 1 brachte im Mai 1995 unter der Bezeichnung "FRÜHSTÜCKS-DRINK" ein vitaminhaltiges Mehrfruchtgetränk als neues Pro- dukt auf den Markt. Es enthält neben den herkömmlichen Inhaltsstoffen zusätz- lich Ballaststoffe aus Getreide und die Vitamine C und E sowie das Provi- - 3 - tamin A. Am 9. Februar 1996 meldete die Klägerin zu 1 die nachstehend schwarz-weiß abgebildete, inzwischen eingetragene farbige Wort-/Bildmarke Nr. 396 05 880 "FRÜHSTÜCKS-DRINK" an: Im Juni 1996 brachte die Beklagte einen Mehrfruchtsaft mit Ballaststof- fen und dem Zusatz der Vitamine A, C und E auf den Markt. Die Flascheneti- ketten sind wie nachfolgend im Klageantrag abgebildet gestaltet. Die Klägerinnen halten das für unlauter und für eine Marken- und Fir- menrechtsverletzung. Sie haben beantragt, - 4 - I. der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ord- nungsmittel zu verbieten, ein Fruchtsaftgetränk unter der Bezeichnung "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" mit der nachfolgend wiedergegebenen Flaschenausstattung zu vertreiben, an- zubieten, feilzuhalten und/oder zu bewerben: II. die Beklagte zu verurteilen, den Klägerinnen über den Um- fang der vorstehend zu I. bezeichneten Handlungen Aus- kunft zu erteilen, und zwar unter Angabe des mit dem - 5 - "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" erzielten Umsatzes sowie der Angabe des Umfangs der Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern; III. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, den Kläge- rinnen allen Schaden zu ersetzen, der aus Handlungen der vorbezeichneten Art gemäß Ziffer I. entstanden ist und künftig entstehen wird. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin- nen ist erfolglos geblieben. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfol- gen die Klägerinnen ihre Klageanträge weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat marken-, firmen- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerinnen verneint und dazu ausgeführt: Das Landgericht habe die Klagemarke zutreffend dahin analysiert, daß ihr Gesamteindruck von dem Wortbestandteil "FRÜHSTÜCKS-DRINK" geprägt werde. Gleichermaßen würden die angegriffenen Flaschenetiketten von den Wortbestandteilen geprägt. Anders als es das Landgericht gesehen habe, wer- - 6 - de der Verkehr aber bei der Identifizierung des Getränks der Beklagten die Firmenbezeichnung "DIETZ" nicht als Dachmarke vernachlässigen. Wie bei den Gattungsbegriffen "Orangensaft" oder "Guavennektar" gewinne auch die Bezeichnung "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" in dem Etikett der Beklagten keine kennzeichnende Bedeutung. Der Begriff Trunk sei ein Synonym für Getränk. Ein Frühstückstrunk sei für jedermann sofort erkennbar ein Getränk, das für das Frühstück bestimmt sei. Die Begriffsbildung entspreche Wörtern wie "Früh- stücksmilch", "Frühstückskaffee" oder "Frühstückstee". Daß das Wort Früh- stückstrunk eher einer gewählten Sprache entstamme, stehe dem nicht entge- gen. Es erscheine ausgeschlossen, daß die Marke "FRÜHSTÜCKS-DRINK" das Verständnis des Verkehrs bereits dahin geprägt habe, daß dieser auch dem beschreibenden Begriff "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" eine kennzeichnende Bedeutung beimesse. Danach erscheine das Firmenschlagwort "DIETZ" als einziges kennzeichnendes Wort in dem angegriffenen Etikett, das für den Ver- braucher von vornherein die Annahme unmöglich mache, "FRÜHSTÜCKS- TRUNK" solle nach Art einer Marke verwendet werden. Zwar müsse der Ver- braucher das ihm angebotene Produkt wegen der Vielzahl anderer Angebote der Beklagten mit dem Begriff "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" identifizieren, aber nur im Rahmen der durch das Firmenschlagwort verbundenen Angebote. Da § 14 MarkenG nur Schutz gegen eine markenmäßige Verwendung biete, erledigten sich alle weiteren Erwägungen zur Verwechslungsgefahr. Die geltend gemachten Ansprüche seien auch nicht unter dem Ge- sichtspunkt einer vermeidbaren Herkunftstäuschung oder einer unlauteren Rufausbeutung nach § 1 UWG begründet. II. Die Revision hat keinen Erfolg. - 7 - 1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht Ansprüche der Kläge- rinnen aus der Klagemarke verneint, so daß es auf die Frage der Aktivlegitima- tion, die zunächst nur für die Markeninhaberin angenommen werden kann, nicht maßgeblich ankommt. a) Die Revision wendet sich allerdings mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die angegriffene Bezeichnung nicht markenmäßig verwendet. Die Frage, ob eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 MarkenG grund- sätzlich - wie die Revision meint - bei jeder wie auch immer gearteten Benut- zung im geschäftlichen Verkehr oder nur dann angenommen werden kann, wenn die beanstandeten Handlungen auch das ungeschriebene Tatbestands- merkmal einer markenmäßigen Benutzung erfüllen, ist im deutschen Schrifttum umstritten (vgl. die Hinweise bei Althammer/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 14 Rdn. 66; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage in seiner Rechtsprechung zunächst ausdrücklich offen gelas- sen (BGH, Urt. v. 15.1.1998 - I ZR 259/95, GRUR 1998, 697, 698 = WRP 1998, 763 - VENUS MULTI; BGHZ 138, 143, 157 f. - Les-Paul-Gitarren). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein- schaften hängt die Beantwortung der Frage, ob die - durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG umgesetzte - Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL Anwen- dung findet, davon ab, ob die in Rede stehende Bezeichnung zur Unterschei- dung von Waren oder Dienstleistungen als solche eines bestimmten Unter- nehmens, also als Marke benutzt wird, oder ob die Verwendung zu anderen Zwecken erfolgt (EuGH Slg. 1999, I-905 = GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 39 = - 8 - WRP 1999, 407 - BMW/Deenik). Damit hat der Gerichtshof nicht jede Benut- zung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr auch schon als Markenbenut- zung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL angesehen (a.A. Althammer/Klaka aaO Rdn. 67); denn er hat auf die Unterscheidungsfunktion der Marke abgeho- ben. Eine Markenbenutzung im vorgenannten Sinn einer Verletzungshandlung nach Art. 5 Abs. 1 MarkenRL und entsprechend nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt demnach voraus, daß sie jedenfalls im Rahmen des Produkt- oder Lei- stungsabsatzes auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99 - Festspielhaus, Umdr. S. 7; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 135/99 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II vgl. Fezer aaO Rdn. 39a). Ein derartiger Gebrauch der angegriffenen Ausstattung als Marke kann - wie die Revision zu Recht geltend macht - im Streitfall angesichts der ange- griffenen Benutzungsform in der Gestalt des von der Beklagten verwendeten Etiketts nicht ernsthaft in Frage gestellt werden; denn dem angesprochenen Verkehr tritt diese Ausstattung als Herkunftshinweis und Identifizierungsmittel für das in Frage stehende von der Beklagten vertriebene Getränk entgegen. Die ausdrückliche Verneinung einer markenmäßigen Verwendung durch das Berufungsgericht, bei der es aus den Augen verloren hat, daß nur die Ausstat- tung insgesamt angegriffen ist, kann deshalb keinen Bestand haben. b) Die Verneinung der Verletzung der Klagemarke erweist sich jedoch aus anderen Gründen als zutreffend (§ 563 ZPO). Es fehlt - wie der Senat auf- grund der vom Berufungsgericht teils auch in anderem Zusammenhang getrof- fenen Feststellungen selbst beurteilen kann - an einer Verwechslungsgefahr. - 9 - Die Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwir- kung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähn- lichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Mar- ken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 - EVIAN/REVIAN, m.w.N.). Im Streitfall handelt es sich um identische Waren. Zur Kennzeichnungs- kraft der Klagemarke haben weder das Landgericht noch das Berufungsgericht Feststellungen getroffen. Sie kann nach den gegebenen Umständen von Hau- se aus als normal eingestuft werden. Zugunsten der Klägerinnen kann unter- stellt werden, daß die Klagemarke aufgrund der von ihnen behaupteten Be- kanntheit eine gesteigerte Kennzeichnungskraft erlangt hat. Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend zugrunde gelegt hat, von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, daß auf den jewei- ligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Marken abzustellen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2000 - I ZR 143/98, GRUR 2001, 164, 165 = WRP 2001, 165 - Wintergarten, m.w.N.). Hinsichtlich der Klagemarke hat das Berufungsgericht angenommen, daß deren Gesamteindruck durch den Wortbestandteil "FRÜHSTÜCKS- DRINK" geprägt werde. Das erweist sich als frei von Rechtsfehlern. Soweit sich - 10 - die Revisionserwiderung gegen die Beurteilung wendet, kann ihr nicht beige- treten werden. Das Landgericht, auf dessen Ausführungen sich das Beru- fungsgericht zu diesem Punkt gestützt hat, ist von dem anerkannten Erfah- rungssatz ausgegangen, daß bei Wort-/Bildzeichen wie der Klagemarke regel- mäßig der Wortbestandteil den Gesamteindruck präge, weil sich der Verkehr an ihm als der einfachsten Kennzeichnungsart orientiere. Es hat des weiteren zutreffend zugrunde gelegt, daß eine Prägung der Klagemarke durch den Be- standteil "FRÜHSTÜCKS-DRINK" nur dann in Betracht komme, wenn er seiner Natur nach unterscheidungskräftig und deshalb geeignet sei, die mit ihm ver- sehene Ware zu identifizieren und von Waren anderer Herkunft zu unterschei- den. Diese Funktion hat das Landgericht dem Bestandteil angesichts seiner eigentümlichen Bildung, insbesondere wegen der ungewöhnlichen Verwen- dung des Wortes "DRINK", das fremdsprachig sei und in der Regel für alkoho- lische Getränke verwendet werde, zugesprochen. Ein Verstoß gegen Erfah- rungssätze oder die Denkgesetze kann darin nicht gesehen werden; einen sol- chen zeigt auch die Revisionserwiderung nicht auf. Den Gesamteindruck der angegriffenen Ausstattung hat das Berufungs- gericht als von dem Wortbestandteil "DIETZ", nicht von der Bezeichnung "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" geprägt angesehen, weil es sich bei dieser Wortzu- sammenstellung um eine für die in Frage stehenden Waren beschreibende Angabe im Sinne eines Getränks für das Frühstück handele. Das beanstandet die Revision ohne Erfolg. Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht in "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" eine beschreibende Angabe gesehen hat, obwohl der Begriff in keinem Wör- terbuch oder Sprachführer zu finden sei. Das greift nicht durch. Angesichts der in der deutschen Sprache gegebenen Möglichkeit, beliebig zusammengesetzte - 11 - Wörter zu bilden, deren begriffliche Bedeutung in der Regel für den Verkehr ohne weiteres erkennbar ist, kann es auf einen lexikalischen Nachweis einer Wortzusammenstellung nicht maßgeblich ankommen. Ohne Erfolg macht die Revision auch geltend, eine beschreibende An- gabe setze voraus, daß der Verkehr aus ihr die Art des so bezeichneten Pro- dukts und seine wesentlichen Eigenschaften erkennen könne. Diese Anforde- rungen vernachlässigen, daß Gattungsbegriffe nicht nur die Art und die we- sentlichen Eigenschaften eines Produkts bezeichnen können, sondern auch andere Merkmale, etwa die Bestimmung eines Produkts, worum es im Streitfall geht. Mit der Bestimmung eines Getränks (vorzugsweise) zum Verzehr beim Frühstück, wie es die angegriffene Bezeichnung angibt, wird das Getränk die- ser Bestimmung nach beschrieben. Zu Unrecht beanstandet die Revision des weiteren, das Berufungsge- richt habe sich nicht mit der Möglichkeit befaßt, daß die angegriffene Bezeic h- nung trotz ihres beschreibenden Inhalts vom Verkehr herkunftskennzeichnend verstanden werde. Diesen Aspekt hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei in seine Beurteilung einbezogen, wenn es ausführt, es erscheine ausgeschlos- sen, daß die Marke "FRÜHSTÜCKS-DRINK" das Verständnis des Verkehrs bereits dahin geprägt habe, daß dieser auch dem beschreibenden Begriff "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" eine kennzeichnende Bedeutung beimesse. Das Be- rufungsgericht hätte in diesem Zusammenhang auch die Vorstellung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnitts- verbrauchers heranziehen können (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND). - 12 - Das Berufungsgericht ist in seiner Beurteilung auch nicht deswegen wi- dersprüchlich, weil es einerseits dem Wortbestandteil "FRÜHSTÜCKS-DRINK" der Klagemarke Unterscheidungskraft zugebilligt, den Bestandteil "FRÜH- STÜCKS-TRUNK" der angegriffenen Bezeichnung andererseits als rein be- schreibend, also nicht unterscheidungskräftig angesehen hat. Beide Bezeich- nungen unterscheiden sich in ihrer Bildung schon dadurch wesentlich, daß der Bestandteil der Klagemarke durch seinen aus der englischen Sprache stam- menden Wortteil, der zudem regelmäßig im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken verwendet wird, einen Phantasiegehalt aufweist, während der Be- standteil der angegriffenen Bezeichnung sich im Rahmen üblicher deutscher Wortbildung hält. Zwar kennzeichnet das Wort "Trunk" in anderen Zusammen- stellungen (z.B. Umtrunk, Trunksucht), worauf die Revision zu Recht hinweist, auch den Umgang mit alkoholischen Getränken. In Alleinstellung kommt diese Bedeutung dem Wort Trunk aber ebensowenig zu wie in der im Streitfall in Re- de stehenden Zusammenstellung. Angesichts der angegriffenen komplexen Ausstattung und des beschrei- benden Inhalts kann schließlich auch der Annahme der Revision nicht beige- treten werden, in der Bezeichnung "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" liege ein im ge- schäftlichen Verkehr verwendetes Bestellzeichen, das die Annahme einer Mar- kenrechtsverletzung rechtfertigen könne. Kann demnach nicht von einer Prägung des Gesamteindrucks der ange- griffenen Etiketten durch den allein eine Kollision mit der Klagemarke begrün- denden Bestandteil "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" ausgegangen werden, ist wegen fehlender Markenähnlichkeit eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG selbst bei unterstellter gesteigerter Kennzeichnungskraft zu verneinen, und zwar auch in der Form eines gedankli- - 13 - chen Inverbindungbringens im Sinne einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne. 2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin zu 2 aus ihrem Unternehmenskennzeichen "Frühstücks-Drink GmbH" (§§ 5, 15 MarkenG) verneint. Insoweit ist zwar ohne weiteres von originärer Unterschei- dungskraft des Kennzeichens auszugehen, weil dieses für ein Unternehmen keinen beschreibenden Inhalt hat. Auch im Zusammenhang mit dem Unter- nehmenskennzeichen fehlt es aber an einer Zeichenähnlichkeit, weil, wie vor- angehend begründet ist, der Gesamteindruck der angegriffenen Ausstattung nicht durch den allein eine Kollision begründenden Bestandteil "FRÜH- STÜCKS-TRUNK" geprägt wird. 3. Das Berufungsgericht hat schließlich auch Ansprüche aus § 1 UWG unter den Gesichtspunkten einer vermeidbaren Herkunftstäuschung oder we- gen unlauterer Rufausnutzung verneint. Diese Beurteilung erweist sich eben- falls als rechtsfehlerfrei. Für die Prüfung in der Revisionsinstanz ist von einer wettbewerblichen Eigenart der Kennzeichnung der Produkte der Klägerinnen auszugehen. Zutreffend hat das Berufungsgericht insoweit allein auf die übereinstim- menden Elemente in den einander gegenüberstehenden Aufmachungen abge- stellt und die Produktidentität außer Betracht gelassen. Soweit die Revision sich auf eine annähernd identische Produktnachahmung stützt und beanstan- det, daß sich die Beklagte an die Produktinnovationen der Klägerinnen ange- hängt habe, hat das für die Frage einer Herkunftstäuschung infolge der Ver- wendung einer Ausstattung oder einer Rufausbeutung durch Anhängen an eine - 14 - Ausstattung, wie sie mit den Klageanträgen allein angegriffen ist, keine maß- gebliche Bedeutung. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Aufmachungen ergäben durch die unterschiedlichen bildlichen Gestaltungen je einen abweichenden Eindruck für den Verkehr, beruht im wesentlichen auf tatrichterlicher Würdi- gung, die revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das Berufungsgericht hat angesichts der unterschiedlichen Anmutungen der einander gegenüberstehenden Aufmachungen eine Ähnlichkeit oder eine Herkunftstäuschung für nicht gegeben erachtet. Es hat dabei Ähnlichkeiten in einzelnen Elementen, die allenfalls allgemeine Assoziationen erwecken kön- nen, für nicht ausreichend gehalten, um den durch die unterschiedlichen Wort- bestandteile hervorgerufenen unterschiedlichen Eindruck zu überspielen. Das kann nicht als erfahrungswidrig angesehen werden. - 15 - III. Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Erdmann Starck Bornkamm Büscher Schaffert