V ZR 396/00

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 396/00 Verkündet am: 15. März 2002 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 812, 818 Abs. 2, 3 a) Haftet der Käufer wegen ungerechtfertigter Bereicherung, kann der Verkäufer, der zugunsten des Darlehensgebers des Käufers das Grundstück vor Eigen- tumsübertragung mit einer Grundschuld belastet hat, die Aufhebung oder Über- tragung der Grundschuld verlangen, wenn der Gläubiger zu deren Ablösung be- reit ist; ein Anspruch auf Wertersatz besteht (jedenfalls) dann nicht (Abgrenzung zu BGHZ 112, 376). b) Reicht die Bereicherung des Käufers (Darlehensvaluta, Zinsersparnis gegenüber anderen Kreditformen, Grundstücksnutzungen, Ersatz für Verwendungen u.a.) zur Ablösung der Grundschuld nicht hin, steht der Anspruch des Verkäufers auf deren Aufhebung oder Übertragung unter dem Vorbehalt der Zahlung des Restes Zug um Zug. - 2 - BGH, Urt. v. 15. März 2002 - V ZR 396/00 - Brandenburgisches OLG LG Cottbus - 3 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Schneider, Dr. Klein und Dr. Lemke für Recht erkannt: Auf die Revision der Streithelferin der Beklagten (Nebeninterveni- entin) werden das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgi- schen Oberlandesgerichts vom 26. Oktober 2000 und dessen Versäumnisurteil vom 6. April 2000 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 19. November 1998 wird zurück- gewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelinstanzen einschließlich der Kosten der Nebenintervenientin hat die Klägerin mit Ausnahme der durch die Säumnis im Termin vom 6. April 2000 bedingten Kosten, die den Beklagten auferlegt werden, zu tragen. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die Klägerin, ein Treuhandunternehmen, ist seit 18. Januar 1993 im Grundbuch als Eigentümerin des in E. gelegenen, ehemals volkseigenen Grundstücks Flurstück 574/7 eingetragen. Mit notariellem Kaufvertrag vom 27. August 1992 verkaufte sie "das Grundstück Flurstück 574/7" zum Preis von 875.000 DM an die Beklagten. Die verkaufte Fläche wurde in einem der Ver- tragsurkunde beigefügten Lageplan schraffiert gekennzeichnet. Die Kenn- zeichnung sollte im Falle von Abweichungen maßgebend sein. Bei Vertrags- abschluß traten für die Klägerin vollmachtlose Vertreter sowie als gesetzliche Vertreter die BvS (damals Treuhandanstalt) auf. Diese handelte zugleich für sich selbst. Mit notariellem Vertrag vom 17. Dezember 1992 änderten die – von ih- rem Liquidator vertretene - Klägerin und die Beklagten die vertraglichen Fällig- keits- und Kaufpreiszahlungsregelungen ohne Beteiligung der Treuhandanstalt ab und bestimmten, daß es ansonsten bei dem Inhalt der Ursprungsurkunde verbleibe, der von der Klägerin genehmigt werde. Sie vereinbarten insbeson- dere: "1. Der Besitz am Kaufgegenstand soll übergehen mit Eingang des vereinbarten Grundstückskaufpreises auf dem Notaranderkonto des amtierenden Notars. 2. Der Kaufpreis ist zur Zahlung fällig am 31. Dezember 1992. Er ist bei Fälligkeit auf ein noch einzurichtendes Anderkonto des amtie- renden Notars zur Auszahlung zu bringen. ... Der amtierende Notar wird angewiesen, das Anderkonto als Festgeldkonto mit monatli- cher Kündigungsfrist zu führen. Er soll den hinterlegten Kaufpreis incl. zwischenzeitlich angefallener Zinsen an den Verkäufer auf das - 5 - in der Ursprungsurkunde angegebene Bankkonto des Verkäufers zur Auszahlung bringen, wenn eine lastenfreie Eigentumsum- schreibung auf die Käufer mit Ausnahme solcher Belastungen, an deren Entstehung sie mitgewirkt haben, erfolgt ist. ... 4. Zur Finanzierung des Kaufpreises bevollmächtigt der Verkäufer die Käufer unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, den Kaufgegenstand schon vor Eigentumsumschreibung mit Grundpfandrechten bis zur Höhe von DM 1.500.000,00 zuzüglich Zinsen und Kosten zu belasten. Diese Belastungsvollmacht ist im Innenverhältnis dahingehend beschränkt, daß von ihr in den Kauf- preis übersteigende Höhe nur Gebrauch gemacht werden darf, wenn dem beurkundenden Notar eine Erklärung des Kreditinstitu- tes vorgelegt wird, daß die den Kaufpreis übersteigenden Beträge nur objektbezogen für den in der Ursprungsurkunde erworbenen Grundbesitz valutiert werden." Von der Belastungsvollmacht machten die Beklagten am 17. Dezember 1992 Gebrauch und bestellten der Kreissparkasse B. L. eine erstrangige Grundschuld über 1,5 Mio. DM, die am 23. Januar 1993 in das Grundbuch eingetragen wurde. Die Sparkasse hinterlegte unter Auflagen den zu zahlen- den Kaufpreis beim Notar, woraufhin die Beklagten das Grundstück in Besitz nahmen. Am 22. Juli 1995 erteilte die BvS für den Vertrag vom 27. August 1992 die Grundstücksverkehrsgenehmigung unter Bezeichnung des Flurstücks 574/7 als Vertragsgegenstand. Im Herbst 1995 stellte sich heraus, daß das Flurstück 574/7 nicht deckungsgleich mit der im Lageplan ausgewiesenen Flä- che ist. Diese umfaßt vielmehr auch das an die öffentliche Straße angrenze n- de Zufahrtsgrundstück Flurstück 571/5. Mit Schreiben vom 4. Oktober 1995 traten die Beklagten deswegen von den notariellen Verträgen zurück. In der - 6 - Folgezeit bemühte sich die Klägerin vergeblich um den Erwerb des Grund- stücks Flurstück 571/5. Ihr gelang es lediglich, einen befristeten Pachtvertrag über dieses Grundstück abzuschließen und eine Teilfläche des Flurstücks 577/2, das ebenfalls das Flurstück 574/7 mit der Straße verbindet, anzukau- fen. Am 29. Februar 1996 verständigten sich die Parteien darauf, den Kauf- preis auf 650.000 DM herabzusetzen, den Beklagten die Pächterstellung zu überlassen und ihnen den erworbenen Teil des Flurstücks 577/2 zu übereig- nen. Diese Vereinbarungen wurden am 30. Mai 1996 notariell beurkundet, wo- bei für die Klägerin und die BvS ein vollmachtloser Vertreter auftrat, dessen Erklärungen die BvS nicht genehmigte. Die Klägerin hat die Beklagten auf Zustimmung in die Auszahlung des beim Notar hinterlegten Betrages in Anspruch genommen. Den Anspruch hat sie in erster Linie auf den Kaufvertrag gestützt, in zweiter Linie hat sie Ersatz für die Belastung ihres Grundstücks verlangt. Hilfsweise hat sie beantragt, die Wirksamkeit des am 27. August 1992 abgeschlossenen Kaufvertrages festzu- stellen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat dem Hauptantrag der Klägerin durch Versäumnisurteil stattgegeben. Die Ne- benintervenientin, die Rechtsnachfolgerin der Kreissparkasse B. L., ist dem Rechtsstreit auf seiten der Beklagten beigetreten. Auf ihren Einspruch hat das Oberlandesgericht das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Hiergegen richtet sich die von der Nebenintervenientin eingelegte Revision, die die Wiederher- stellung des erstinstanzlichen Urteils anstrebt. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. - 7 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Nebenintervenientin sei wirksam auf Seiten der Beklagten beigetreten und habe ordnungsgemäß Ein- spruch gegen das ergangene Versäumnisurteil eingelegt. Das Versäumnisurteil sei jedoch aufrechtzuerhalten, da der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereiche- rung ein Anspruch auf Freigabe des hinterlegten Kaufpreises zustehe. Der Kaufvertrag vom 27. August 1992 sei mangels Genehmigung durch den Liqui- dator der Klägerin unwirksam. Auch der Änderungsvertrag vom 17. Dezember 1992 entfalte keine Rechtswirkungen, denn die Treuhandanstalt sei bei Ab- schluß dieses Vertrages nicht beteiligt gewesen. Ein vertraglicher Anspruch auf Zustimmung zur Auszahlung des hinterlegten Geldbetrages bestehe daher nicht. Die Klägerin sei aber gemäß §§ 812, 818 Abs. 2 BGB berechtigt, Werter- satz in Höhe der hinterlegten Darlehensvaluta für die Wertminderung ihres Grundstücks zu verlangen, die durch die Belastung mit einer Sicherungsgrund- schuld eingetreten sei. Das Grundpfandrecht sei wirksam entstanden, obwohl die Klägerin keine rechtsgültige Belastungsvollmacht erteilt habe und die Be- klagten bei der Grundschuldbestellung daher als Nichtberechtigte verfügt hät- ten. Denn die Klägerin habe die Bestellung dieses Grundpfandrechts durch ihre Klage auf Herausgabe des hinterlegten Betrages nachträglich gemäß § 185 Abs. 2 BGB genehmigt. - 8 - II. 1. Die von der Nebenintervenientin eingelegte Revision ist zulässig, so- weit sie zugunsten der Beklagten zu 1 und zu 3 erfolgte. a) Der Senat hat die Wirksamkeit des Beitritts (§§ 66, 70 ZPO) nicht zu prüfen. Denn das Berufungsgericht hat die von der Klägerin und dem Beklag- ten zu 2 gegen die Zulässigkeit der Nebenintervention erhobenen Rügen als unbegründet erachtet und durch das im Endurteil enthaltene Zwischenurteil (§ 71 Abs. 1 ZPO) den Beitritt zugelassen (vgl. Senat, Urt. v. 10. Juli 1963, V ZR 132/61, NJW 1963, 2027; BGH, Beschl. v. 20. März 1985, IVa ZB 1/85, VersR 1985, 551). Dieses Zwischenurteil ist gemäß § 71 Abs. 2 ZPO, § 567 Abs. 4 ZPO a.F. unanfechtbar. Der im Berufungsrechtszug erklärte Beitritt wirkt für die Revisionsinstanz fort. b) Die Befugnis der Nebenintervenientin, gegen das Berufungsurteil Re- vision einzulegen, ist allerdings auf die Beklagten zu 1 und zu 3 beschränkt; denn sie hat nicht die Stellung einer streitgenössischen Nebenintervenientin im Sinne des § 69 ZPO erlangt. Die Rechtskraft der im Streit der Parteien erge- henden Entscheidung erstreckt sich nämlich nicht auf das Rechtsverhältnis der Nebenintervenientin zur Klägerin (vgl. BGHZ 92, 275, 277). Damit ist es der Nebenintervenientin verwehrt, gegen den ausdrücklichen oder sich aus dem Gesamtverhalten ergebenden Widerspruch der unterstützten Partei Rechts- mittel einzulegen (BGHZ 49, 183, 188; Senat, Beschl. v. 1. Juli 1993, V ZR 235/92, NJW 1993, 2944, 2945). Der Beklagte zu 2 hat bereits dem Einspruch gegen das Versäumnisurteil des Berufungsgerichts und damit der Fortführung des Verfahrens widersprochen. Dies bindet die Nebenintervenientin nach § 67 ZPO. - 9 - 2. Gleichwohl erwächst das Berufungsurteil auch hinsichtlich des Be- klagten zu 2 nicht in Rechtskraft. Denn mit ihrer Klage auf Einwilligung in die Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises macht die Klägerin eine von den Be- klagten nur gemeinschaftlich erfüllbare Verpflichtung geltend, so daß diese als materiell-rechtlich notwendige Streitgenossen im Sinne von § 62 Abs. 1, 2. Alt. ZPO in Anspruch genommen werden (vgl. Senat, Urt. v. 15. Oktober 1999, V ZR 141/98, NJW 2000, 291, 292 für den Fall von BGB-Gesellschaftern; MünchKomm-ZPO/Schilken 2. Aufl., § 62 Rdn. 33; Musielak/Weth, ZPO, 2. Aufl., § 62 Rdn. 11). Dies hat zur Folge, daß eine wirksam zugunsten der übrigen Beklagten eingelegte Revision auch den Eintritt der Rechtskraft des Berufungsurteils gegen den Beklagten zu 2 hindert (Senat, BGHZ 131, 376, 382) und dieser zwar nicht als Rechtsmittelkläger, wohl aber gemäß § 62 ZPO als Partei am Revisionsverfahren beteiligt ist (Senat BGHZ 92, 351, 352 ff; Urt. v. 18. Mai 2001, V ZR 353/99, WM 2001, 1905). III. Die Revision hat auch in der Sache Erfolg. 1. Die Klägerin kann die Einwilligung zur Auszahlung des hinterlegten Geldbetrages nicht als Erfüllung des Kaufvertrags (§ 433 Abs. 2 BGB) verlan- gen. a) Der von den Parteien unter Einbeziehung der Treuhandanstalt ge- schlossene Kaufvertrag vom 27. August 1992 bietet hierfür keine Grundlage. Der Vertrag wurde von der Klägerin, für die im Beurkundungstermin vollmacht- - 10 - lose Vertreter aufgetreten waren, nicht genehmigt (§ 177 Abs. 1 BGB). Der Li- quidator der Klägerin hat die Genehmigungserklärung ausdrücklich nur unter erheblichen Abweichungen erteilt und damit nach den fehlerfreien Feststellun- gen des Berufungsgerichts dem ursprünglichen Kaufvertrag mit dem dort ver- einbarten Inhalt endgültig seine Zustimmung verweigert (vgl. auch Senat, Urt. v. 1. Oktober 1999, V ZR 168/98, NJW 1999, 3704). Ohne Zustimmung der Klägerin sollte dem Vertrag nach dem Willen der Beteiligten keine Wirksamkeit zukommen (zu dreiseitigen Investitionsverträgen der Treuhandunternehmen vgl. Weimar, BB 1993, 378). b) Auch der unter Ausschluß der Treuhandanstalt unmittelbar zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag vom 17. Dezember 1992 scheidet als Anspruchsgrundlage aus. Denn die Beklagten sind von diesem Geschäft am 4. Oktober 1995 wirksam zurückgetreten. Die Klägerin, die bei Abschluß des Kaufvertrags die Garantie zur Übertragung des Eigentums an den verkauften Flächen übernommen hatte (Senat BGHZ 129, 103, 105), war weder bei Ver- tragsschluß noch in der Folgezeit in der Lage, neben der Verschaffung des Eigentums an dem Flurstück 574/7 auch die geschuldete Übereignung des Flurstücks 571/5 zu bewirken. Die sich damit aus §§ 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F. ergebende Rücktrittsbefugnis der Beklagten (vgl. Senat BGHZ 62, 119, 120; Urt. v. 10. März 1972, V ZR 87/70, WM 1972, 656 ff; Urt. v. 24. Juni 1988, V ZR 49/87, NJW 1988, 2878; BGH, Urt. v. 7. Mai 1997, VIII ZR 253/96, NJW 1997, 3164, 3165) erstreckte sich auf den gesamten Vertrag, obwohl die Klägerin ihrer Verschaffungspflicht nur hinsichtlich einer 78 m² großen Teilflä- che (Rest 3.036 m²) nicht nachgekommen war. Denn der Erwerb der Flächen bildete nach dem Willen der Vertragsparteien ein unteilbares, nur einheitlich rückabwickelbares Rechtsgeschäft (vgl. Senat, Urt. v. 30. April 1976, V ZR - 11 - 143/74, NJW 1976, 1931, 1932; BGH, Urt. v. 27. Juni 1990, VIII ZR 72/89, WM 1990, 2000, 2003). Der Senat kann diese, vom Berufungsgericht unterlassene, Auslegung der vertraglichen Erklärung selbst vornehmen, da weitere Feststel- lungen nicht in Betracht kommen (Senat, Urt. v. 1. Oktober 1999, V ZR 168/98, NJW 1999, 3704, 3705): Der Wille der Parteien, die Kaufsache bei Vertrags- abschluß als unteilbar zu bewerten, ergibt sich aus Zustand und Lage des ver- kauften Gesamtgrundstücks sowie aus dem Umstand, daß die Vertragsschlie- ßenden beiderseits davon ausgingen, Gegenstand des Geschäfts sei ein ein- heitliches Grundstück. Ein Rücktrittsrecht vom gesamten Vertrag war dem Beklagten auch nicht wegen der Bemühungen der Klägerin zur Ersatzbeschaffung verwehrt. Denn ohne die Übereignung des Flurstücks 571/5 fehlt dem Grundstück im übrigen eine rechtlich gesicherte Anbindung an das öffentliche Straßennetz, die für dessen Nutzung von wesentlicher Bedeutung war (vgl. auch Senat, Urt. v. 20. Dezember 1996, V ZR 277/95, NJW 1997, 938, 939 für den Fall eines Gra- bengrundstücks); der von der Klägerin abgeschlossene Pachtvertrag konnte dies nicht in gleicher Weise gewährleisten. Die Beklagten waren auch nicht verpflichtet, der Klägerin Gelegenheit zur Übereignung einer anderen Zufahrts- fläche zu geben, zumal der Abschluß eines solchen Ersatzgeschäfts ungewiß war, wie sich auch bei den später gescheiterten Vergleichsverhandlungen zeigte. c) Schließlich kommt auch die auf die Vergleichsbemühungen der Par- teien zurückzuführende notarielle Vereinbarung vom 30. Mai 1996 als An- spruchsgrundlage nicht in Frage. Dieser Vertrag sollte, wie das ursprüngliche Geschäft vom 27. August 1992, dreiseitig, nämlich unter Einbeziehung der - 12 - Treuhandanstalt (s. oben zu a), abgeschlossen werden. Die Treuhandanstalt hat die Genehmigung der Erklärungen, die für sie ohne Vertretungsmacht ab- gegeben worden waren, versagt. 2. Die Klägerin kann die Freigabe des hinterlegten Betrags auch nicht als Wertersatz für die Grundstücksbelastung im Zuge der Rückabwicklung des Kaufvertrags vom 17. Dezember 1992 verlangen. Die Beklagten, die den Rücktritt nicht zu vertreten haben, haften nach dem Grundgedanken des § 327 Satz 2 BGB a.F. (BGHZ 53, 144, 148 ff; Senat, Urt. v. 31. Oktober 1986, V ZR 166/85, WM 1987, 47, 48) für die Rückgewähr der empfangenen Lei- stungen lediglich nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereiche- rung. Sie haben - Zug um Zug gegen die Erfüllung der Rückgabepflichten der Klägerin aus §§ 327 Satz 1, 346 ff BGB a.F. (§ 348 BGB a.F.; zur Anwendung der Vorschrift bei unterschiedlichen Haftungsmaßstäben vgl. MünchKomm- BGB/Janßen, 4. Aufl., § 348 Rdn. 1) - neben dem Besitz des Grundstücks und dem sonst durch die Leistung der Klägerin Erlangten auch die der Nebeninter- venientin verschaffte Grundschuld herauszugeben. Denn deren Bestellung war in Erfüllung des mit den Beklagten geschlossenen Kaufvertrags (§ 362 Abs. 2 BGB) durch die Klägerin erfolgt. Die Herausgabe hat nach § 812 BGB in Natur durch Aufhebung des Rechts oder durch dessen Übertragung auf die Klägerin zu erfolgen. Ein Wertersatzanspruch nach § 818 Abs. 2 BGB, der Grundlage des Freigabeverlangens sein könnte, scheidet aus. a) Die Klägerin hat die Grundschuld zur Absicherung des von den Be- klagten aufgenommenen Kredits wirksam bestellt. Zwar steht nicht fest, ob die am 22. Juli 1995 erteilte Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung sich auch auf den Änderungsvertrag vom 17. Dezember 1992 und das im Ge- - 13 - nehmigungsbescheid nicht genannte Flurstück 571/5 erstreckt hat (zur einge- schränkten Genehmigungsbedürftigkeit bei Änderungsverträgen vgl. Haegele/ Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 12. Aufl., Rdn. 4230; Frenz, DtZ 1994, 56, Fn. 11). In diesen Fällen wäre der Vertrag aber bis zur Erteilung einer uneinge- schränkten Grundstücksverkehrsgenehmigung lediglich schwebend und nicht endgültig unwirksam gewesen. Dieser Schwebezustand bliebe jedoch ohne Einfluß auf die Gültigkeit der am 17. Dezember 1972 erteilten Belastungsvoll- macht (vgl. Haegele/Schöner/Stöber aaO Rdn. 4228; Wenzel, WE 1994, 1269, 1276; Limmer, ZNotP 1998, 353, 356). Denn die Parteien haben vereinbart, daß der Kaufpreis schon vor Erteilung der behördlichen Genehmigung zu hin- terlegen ist (vgl. hierzu Senat, Urt. v. 20. November 1998, V ZR 17/98, NJW 1999, 1329 ff; Beschl. v. 27. Juli 1999, V ZR 340/98, NJW 1999, 3040) und haben damit den Beklagten die Befugnis eingeräumt, das Grundstück unver- züglich mit einem Grundpfandrecht zu belasten. b) Anders als in der vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsent- scheidung (BGHZ 112, 376; ebenso BGHZ 140, 275, 277) ist Bereicherungs- gegenstand nicht das vom Käufer unbelastet erlangte Grundeigentum. Eigen- tümerin ist vielmehr die Klägerin geblieben. Von den Beklagten erlangt ist die Kreditsicherung, die durch die vor Eigentumsübergang bestellte Grundschuld bewirkt wurde (Senat BGHZ 145, 44, 50 f; Erman/Westermann, BGB, 10. Aufl., § 818 Rdn. 6; Schuler NJW 1962, 2332). Dieses Bereicherungsobjekt ist im Unterschied zu den Fällen der Belastung eines nach § 812 ff BGB herauszu- gebenden Grundstücks noch unverändert vorhanden. Aus diesem Grunde kann offenbleiben, ob an der für jene Sachverhalte entwickelten Rechtsprechung festzuhalten ist, wonach Herausgabe des belasteten Bereicherungsgegenstan- des in Natur und daneben Wertersatz in Höhe des Nominalbetrages des - 14 - Grundpfandrechts Zug um Zug gegen Befreiung von der gesicherten Verbind- lichkeit geschuldet wird. Allerdings fehlen den Beklagten nach Lage der Dinge die liquiden Mittel, das gesicherte Darlehen (vorzeitig) zu tilgen und damit ihrer Verpflichtung zur Löschung der Grundschuld nachzukommen. Dieser Umstand löst jedoch keinen Wertersatzanspruch nach § 818 Abs. 2 BGB unter Befreiung von der primär geschuldeten Beseitigungspflicht aus, sondern ist nach § 818 Abs. 3 BGB zu beurteilen. Denn die Regelung des § 818 Abs. 2 BGB soll die Unmöglichkeit der Herausgabe des Erlangten durch einen Wertersatzanspruch in Geld ausgleichen. Stehen aber der Rückgewähr des Bereicherungsgegen- standes nur finanzielle Gründe entgegen, dann kann diese Illiquidität nicht durch einen Wertersatzanspruch kompensiert werden, dessen Erfüllung wie- derum entsprechende Geldmittel voraussetzt. Es verbleibt damit bei dem all- gemeinen - nur in den Fällen des § 818 Abs. 3 BGB durchbrochenen - Grund- satz, daß jeder für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen hat (BGHZ 107, 92, 102). c) Andere Hinderungsgründe stehen der Löschung der Grundschuld nicht entgegen. Die Nebenintervenientin betreibt zwar die Zwangsversteige- rung in das Grundstück, zu dessen Zuschlag ist es aber noch nicht gekommen. Eine Herausgabe an die Klägerin ist mithin noch möglich (vgl. Kohler, Die gestörte Rückabwicklung gescheiterter Austauschverträge, 1989, S. 651). Die Ablösung des Grundpfandrechts scheitert auch nicht daran, daß der Grundpfandgläubi- ger zur vorzeitigen Freigabe der Sicherheit nicht oder nur gegen Stellung eines anderen Sicherungsmittels bereit ist. Die Nebenintervenientin hat das notlei- dend gewordene Darlehen vorzeitig zur Rückzahlung fällig gestellt. Es braucht daher nicht geklärt zu werden, ob vorübergehende Leistungshindernisse, die - 15 - mit der Tilgung der gesicherten Forderung wegfallen, der in § 818 Abs. 2 BGB geregelten (endgültigen) Unmöglichkeit der Herausgabe des Bereicherungs- objekts gleichzustellen sind (im Grundsatz verneinend: Canaris, NJW 1991, 2513, 2514; Kohler, NJW 1991, 1999, 2000; Gursky, JR 1992, 95, 96; Reuter, JZ 1991, 872 ff; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, § 16 III, S. 565 f; Löwenstein, Bereicherungsrecht, 2. Aufl. S. 141; wohl auch Flume, Ge- dächtnisschrift für Knobbe-Keuk, 1997, S. 133; a.A. v. Caemmerer, Festschrift für Lewald, 1953, S. 443, 452; Wollschläger, AcP 194, 408). d) In Fällen der vorliegenden Art verbietet sich das Festhalten des Gläu- bigers am Anspruch auf Herausgabe des Erlangten in Natur, also auf Aufhe- bung oder Übertragung des dinglichen Rechts, auch nicht unter dem Gesichts- punkt, daß seine Durchsetzung am Entreicherungseinwand des (redlichen und unverklagten) Schuldners scheiterte (§ 818 Abs. 3 BGB). Das durch die rechts- grundlos hingegebene Sicherheit erlangte Darlehenskapital stellt im Verhältnis des Käufers zu dem die Sicherheit erbringenden Verkäufer einen ungerechtfer- tigten Vermögensvorteil dar. Seine Verwendung zu dem Zwecke, den Darle- hensrückzahlungsanspruch zu tilgen und dadurch den Rückübertragungs- oder Löschungsanspruch aus dem Sicherungsvertrag mit dem Kreditgeber auszulö- sen, bleibt im Rahmen der dem Käufer zugewachsenen Bereicherung. Hat das Darlehenskapital zu Zwecken des Käufers anderweit Verwendung gefunden, so stellt sich, wie auch sonst bei Anwendung des § 818 Abs. 3 BGB, die Frage, ob sich die Bereicherung in dem eingetauschten Vermögenswert fortgesetzt hat (BGH, Urt. v. 9. Mai 1984, IVb ZR 7/83, NJW 1984, 2095; Urt. v. 27. Oktober 1999, XII ZR 239/97, NJW 2000, 740 f). Sie ist in den Regelfällen, in denen das Darlehenskapital zur Tilgung des Kaufpreises oder zu Investitionen auf das - 16 - Kaufgrundstück Verwendung gefunden hat, zu bejahen. Dies wird auch im Streitverhältnis der Parteien deutlich: Der bei dem Urkundsnotar zur Kaufpreistilgung hinterlegte Geldbetrag, der sich nach dem Vorbringen der Klägerin durch Verzinsung auf 1.050.000 DM erhöht hat, steht zur Tilgung der gesicherten Forderung der Ne- benintervenientin zur Verfügung. Aus dem Rückabwicklungsverhältnis können die Beklagten von der Klägerin die Freigabeerklärung gegenüber dem Notar verlangen (§ 346 BGB a.F.). Soweit die Beklagten, wozu allerdings nähere Feststellungen fehlen, einen direkt an sie ausgezahlten Teil der Valuta ent- sprechend den im Vertrag vom 17. Dezember 1992 getroffenen Vereinbarun- gen für bauliche Investitionen auf dem überlassenen Grundstück verwendet haben, ist ihre Bereicherung in Höhe dieser, im inneren Zusammenhang mit der dinglichen Absicherung erfolgten, Verwendung gemindert (vgl. auch Senat BGHZ 137, 314, 317; Urt. v. 26. November 1999, V ZR 302/98, WM 2000, 1064, 1067). Reicht die den Beklagten nach Abzug des Investitionsaufwandes verbleibende Bereicherung, zu der auch aus dem Grundstück gezogene Nut- zungen und Folgevorteile des Bodenkredits (etwa Zinsabschläge gegenüber anderen Kreditformen) zählen, zur Tilgung der Ansprüche der Nebeninterveni- entin nicht aus, so sind sie berechtigt, die Ablösung des Grundpfandrechts von der Erstattung der Verwendungen (§§ 327 Satz 1, 347 Satz 2 BGB a.F., §§ 994 ff BGB) abhängig zu machen. Sollten sie trotz einer bei ihnen noch vorhande- nen Bereicherung und unbeschadet der gegen die Klägerin realisierbaren Ver- wendungsersatzforderungen zur vollständigen Tilgung des Darlehens mangels liquider Mittel außerstande sein, sind sie verpflichtet, einen Ersatzkredit zu be- schaffen und die hierbei anfallenden zusätzlichen Kosten (höhere Zinsen, Be- arbeitungsgebühren u.ä.) bis zu ihrer Bereicherung selbst zu tragen. Denn in- - 17 - soweit tasten sie nicht ihr eigenes Vermögen an (vgl. auch Reuter, JZ 1991, 873, 874; a.A. wohl Kohler, aaO, S. 654). Sofern die Kosten für eine solche Umschuldung die Bereicherung der Beklagten übersteigen sollten, kann die Klägerin die Ablösung des Grundpfandrechts nur gegen Erstattung des Mehr- betrags verlangen (vgl. Kohler NJW 1991, 2001; ferner Reuter, Festschrift für Gernhuber, 1993, S. 2381; Löwenstein aaO S. 142; a.A. Flume aaO S. 133). In vollem Umfang selbst aufzubringen haben die Beklagten jedoch die Aufwen- dungen, die zum Ausgleich des der Nebenintervenientin entstandenen Verzö- gerungs- oder Nichterfüllungsschadens erforderlich sind. Diese Verbindlich- keiten sind nämlich allein der Risikosphäre der Beklagten zuzurechnen und deshalb nicht nach § 818 Abs. 3 BGB abzugsfähig (vgl. Senat BGHZ 116, 251, 256 m.w.N.; Urt. v. 6. Dezember 1993, V ZR 310/89, NJW-RR 1992, 589, 590). 3. Der von der Klägerin hilfsweise verfolgte Antrag auf Feststellung der Wirksamkeit des am 27. August 1992 geschlossenen Kaufvertrags ist unbe- gründet. Bei sachgerechter Auslegung ihres Antrags verlangt die Klägerin die Feststellung, daß sich der Kaufvertrag, in der Fassung vom 17. Dezember 1992, nicht infolge Rücktritts oder der hilfsweise erklärten Anfechtung in ein - 18 - Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt hat. Da die Beklagten jedoch wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten sind, können aus dem Vertrag keine Erfül- lungspflichten mehr hergeleitet werden. Wenzel Tropf Schneider Klein Lemke