BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 105/00 Verkündet am: 21. März 2002 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB §§ 765, 133 B, 157 F, 398, 407 Eine Erklärung der Bank, die dem Wortlaut nach lediglich besagt, sie nehme die Abtretung des gegen sie gerichteten Bürgschaftsanspruchs an einen Dritten zur Kenntnis, kann grundsätzlich nicht als Erteilung einer Bürgschaft gegenüber dem Zessionar gedeutet werden. BGH, Urteil vom 21. März 2002 - IX ZR 105/00 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2002 durch die Richter Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Kayser für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 15. Februar 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu- rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit Generalunternehmer-Vertrag vom 28. Januar 1997 (nachfolgend: GUV) beauftragte die IFG (nachfolgend: IFG) die R. GmbH (fortan: M. GmbH) mit der schlüsselfertigen Erstellung eines umfangreichen Bauprojekts in Berlin. Am 30. April/5. Mai 1997 übertrug diese der Klägerin einen Teil der Rohbauar- beiten. Die M. GmbH war nicht in der Lage, die Bankbürgschaft über 500.000 DM beizubringen, die sie der Klägerin aufgrund des Vertrages zu stellen hatte. In einer auch namens der IFG unterzeichneten "Abtretungserklä- rung" vom 27. Juni 1997 erklärte die M. GmbH, daß die Forderungen der Klä- - 3 - gerin direkt von der IFG zu zahlen seien. Hinsichtlich dieser Leistungen habe eine Teilabnahme zu erfolgen. Die Zahlungen seien auf erste Anforderung in- nerhalb von sieben Tagen an die Klägerin zu überweisen. Weiter heißt es in der Urkunde: "Eventuelle sonstige Gegenforderungen, Einwendungen, Mängel- rügen und ähnliches der Firma IFG gegenüber der Firma M. können nicht in Anwendung gebracht werden. Mit ihrer Unterschrift bestätigt die Firma IFG, Nürnberg das oben Angeführte als rechtskräftig und für die Firma annehmbar. Es wird vereinbart, daß die finanzierende B. Bank, Berlin, die Zahlungen in Höhe der angelieferten Leistungen an die F. GmbH, durch Erklärungen bzw. Bürgschaften, kurzfristig bis spätestens 2.7.1997 absichert." Am 2. Juli 1997 übernahm die Beklagte im Auftrag der IFG gegenüber der M. GmbH eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 500.000 DM, wie sie im GUV vom 28. Januar 1997 vorgesehen war. Am 2./7./8. Juli 1997 kam es zu einer weiteren "Abtretungserklärung", die von den Partnern des GUV sowie von den Parteien dieses Rechtsstreits unterzeichnet wurde. Sie lautet aus- zugsweise: "Die Firma M. GmbH ... erklärt hiermit, daß sie alle Rechte und Ansprüche aus der Bürgschaft vom 2.7.1997 ... über einen Höchstbetrag von DM 500.000,00 an die ... (Klägerin) ... abtritt. Die Abtretung ersetzt die Rechte und Ansprüche der ... (Kläge- rin) aus der im Vertrag für das Bauvorhaben ... vom 30.4.1997 geforderten Erfüllungsbürgschaft. Mit ihrer Unterschrift bestätigt die Firma IFG, Nürnberg, daß sie das oben Angeführte zur Kenntnis genommen hat. - 4 - Die Bürgschaft gegenüber der Firma M. GmbH bezieht sich aus- schließlich auf die Leistungen der ... (Klägerin) und ist aus dem Generalunternehmerlohn anteilig herausgenommen. Sie kann somit nicht für andere Forderungen von der Firma M. GmbH in Anspruch genommen werden. Die ... (Beklagte) ... nimmt mit Datum und ihrer Unterschrift die Vereinbarung zur Kenntnis und versichert, daß, bei Inanspruch- nahme dieser Bürgschaft, von ... (der Klägerin) ... nach diesem Datum die Zahlung alleinig an die ... (Klägerin) erfolgen wird. Die ... (Klägerin) erklärt mit ihrer Unterschrift ihr Einverständnis mit dieser Abtretung." Die Klägerin, die gegen die insolvente M. GmbH ein rechtskräftiges Ver- säumnisurteil in Höhe von über 800.000 DM zuzüglich Zinsen erwirkt hat, nimmt die Beklagte als Bürgin in Höhe von 500.000 DM in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgege- ben. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstin- stanzlichen Entscheidung. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. - 5 - I. Das Berufungsgericht hat einen Bürgschaftsanspruch der Klägerin be- jaht und zur Begründung ausgeführt: Zwar habe sich die Beklagte zunächst für Ansprüche der M. GmbH ge- gen die IFG verbürgt. Durch die Vereinbarung vom 2./7./8. Juli 1997 sei die gesicherte Forderung jedoch ausgetauscht worden. Gedeckt sei nunmehr eine Werklohnforderung der Klägerin gegen die IFG aus dem Subunternehmerver- trag mit der M. GmbH. Ein solcher Anspruch sei durch die Vereinbarung zwi- schen der M. GmbH und der IFG vom 27. Juni 1997 im Wege eines Vertrages zugunsten Dritter begründet worden. In der Urkunde vom 2./7./8. Juli 1997 trete die M. GmbH nur die Ansprü- che aus der Bürgschaft, nicht dagegen die Hauptforderung an die Klägerin ab. Im Hinblick auf die geschäftlichen Erfahrungen der beteiligten Personen sei davon auszugehen, daß sie dies bewußt getan hätten. Zwar sei die isolierte Abtretung der Rechte aus der Bürgschaft unwirksam. Im Wege der ergänzen- den Vertragsauslegung ergebe sich jedoch, daß die Beteiligten das ge- wünschte Ergebnis durch Auswechslung der gesicherten Hauptforderung er- zielt hätten. Da die Beklagte versichert habe, bei Inanspruchnahme durch die Klägerin Zahlung an diese zu leisten, und die Abtretung nach dem Wortlaut der Urkunde die Rechte und Ansprüche der Klägerin aus der ihr nach dem Vertrag mit der M. GmbH zustehenden Erfüllungsbürgschaft ersetze, sei auch für die Bank die Auswechslung der gesicherten Forderung erkennbar gewesen. - 6 - Die Klägerin habe die Höhe einer Forderung von mindestens 500.000 DM gegen die IFG dargelegt; die Beklagte sei dem nicht hinreichend entgegengetreten. II. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand; die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Auslegung der Urkunde vom 2./7./8. Juli 1997. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung darf die Auslegung des Tatrichters revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie gesetzli- che und allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder Erfah- rungssätze verletzt oder auf Verfahrensverstößen beruht (vgl. zuletzt Senats- urt. v. 13. Dezember 2001 - IX ZR 306/00, WM 2002, 377, 378). Die Auslegung des Berufungsgerichts ist in diesem Sinne fehlerhaft. 1. Die Beklagte hat sich am 2. Juli 1997 allein der M. GmbH gegenüber bis zum Betrag von 500.000 DM bürgschaftsrechtlich verpflichtet. Ein An- spruch, wie ihn das Berufungsgericht zuerkannt hat, konnte daher nur dadurch entstehen, daß der Vertrag vom 2. Juli 1997 zugunsten der Klägerin geändert oder ein neuer Bürgschaftsvertrag begründet wurde. 2. Das Berufungsgericht entnimmt die Erfüllung dieser Voraussetzungen der von den Parteien sowie der M. GmbH und der IFG unterzeichneten Urkun- de vom 2./7./8. Juli 1997. Das rügt die Revision mit Erfolg. - 7 - a) Die mit "Abtretungserklärung" überschriebene Urkunde enthält ihrem Wortlaut nach an keiner Stelle eine Erklärung der Beklagten, die den Willen zu einer bürgschaftsrechtlichen Verpflichtung gegenüber der Klägerin zum Aus- druck bringt. Die Beklagte versichert dort lediglich, sie habe die Abtretung der Rechte aus der Bürgschaft vom 2. Juli 1997 von der M. GmbH an die Klägerin zur Kenntnis genommen und werde deshalb bei Eintritt des Bürgschaftsfalls an die Klägerin leisten. Eine solche Erklärung ist typisch für einen Schuldner, dem die Zession der gegen ihn gerichteten Forderung mitgeteilt wird. Er bestätigt auf diese Weise, von dem Rechtsübergang erfahren zu haben und deshalb bei Eintritt der Fälligkeit - unbeschadet eventueller Einwendungen aus §§ 404 ff BGB - an den neuen Gläubiger zu zahlen; denn er kann sich nunmehr durch Leistung an den Zedenten nicht mehr von seiner Schuld befreien (vgl. § 407 Abs. 1 BGB). Eine solche Erklärung, die dem Wortlaut nach nicht einmal an- satzweise die Übernahme einer eigenständigen Haftung zum Ausdruck bringt, kann grundsätzlich nicht als Erteilung einer Bürgschaft gegenüber dem Zessio- nar gedeutet werden. b) Das Berufungsgericht versteht die Erklärung der Beklagten als Be- gründung einer neuen eigenständigen Verpflichtung im Hinblick auf das Siche- rungsinteresse der Klägerin, das insbesondere in der zwischen der M. GmbH und der IFG am 27. Juni 1997 getroffenen Vereinbarung niedergelegt sei. Selbst wenn der Klägerin als Subunternehmerin dort ein eigener Anspruch ge- gen die IFG als Auftraggeberin eingeräumt wurde (vgl. zu solchen Vereinba- rungen BGH, Urt. v. 19. Mai 1994 - VII ZR 124/93, WM 1994, 1723, 1724), zeigt das Berufungsurteil keine Umstände auf, die geeignet sein können, der Erklärung vom 2./7./8. Juli 1997 bei vernünftiger Betrachtungsweise aus Emp- - 8 - fängersicht die Bedeutung einer eigenständigen Haftungsverpflichtung gegen- über der Zessionarin zu geben. Das Berufungsgericht geht davon aus, der Be- klagten sei die am 27. Juni 1997 getroffene Abrede damals nicht bekannt ge- wesen. In diesem Falle ist nicht ersichtlich, woraus sich für sie hätte erschlie- ßen können, daß die übrigen Beteiligten ihr Verhalten als Erteilung einer Bür g- schaft gegenüber der Klägerin verstehen. Damit fehlte auch aus Empfänger- sicht die Grundlage für eine Auslegung der Erklärung vom 2./7./8. Juli 1997, wie sie das Berufungsgericht vorgenommen hat. c) Es trifft auch nicht zu, daß die Vereinbarung vom 2./7./8. Juli 1997 keinen vernünftigen Sinn ergibt, wenn man sie nicht so wie das Berufungsge- richt versteht. Zwar können die Rechte aus der Bürgschaft isoliert nicht wirksam über- tragen werden (BGHZ 115, 177, 180). Indes hat die Beklagte unter Beweisan- tritt vorgetragen, bei Unterzeichnung der Urkunde vom 2./7./8. Juli 1997 seien sich alle Beteiligten darüber einig gewesen, daß die M. GmbH, weil sie eine Bürgschaft nicht habe beibringen können, ihre durch die Beklagte gesicherten Ansprüche gegen die IFG an die Klägerin abtrete. Niemand habe eine neue Sicherheit begründen wollen. Das Berufungsgericht meint, diese Behauptung sei zu unbestimmt und daher einer Beweiserhebung durch die benannten Zeu- gen nicht zugänglich. Das beanstandet die Revision zu Recht. Das Vorbringen der Beklagten enthält schon im Hinblick auf die Überschrift der Urkunde vom 2./7./8. Juli 1997 eine hinreichend konkrete Darstellung. Das Berufungsgericht hätte daher nicht zu dem von ihm vertretenen Auslegungsergebnis kommen dürfen, ohne zuvor die für den Inhalt der Abtretungserklärung sowie den tat- sächlichen Willen der Beteiligten benannten Zeugen zu vernehmen. - 9 - Trifft die Darstellung der Beklagten zu, so erklärte die Klägerin mit dieser Vereinbarung gegenüber der M. GmbH, daß sie die Abtretung der durch die Bürgschaft der Beklagten vom 2. Juli 1997 gesicherten Werklohnansprüche als Erfüllung der im Vertrag vom 30. April/5. Mai 1997 eingegangenen Verpflich- tung, eine Bankbürgschaft beizubringen, annehme (§ 364 Abs. 1 BGB). Auf einen entsprechenden übereinstimmenden Willen der Beteiligten deutet die in der Urkunde enthaltene Erläuterung hin, die Abtretung ersetze die Rechte und Ansprüche der Klägerin aus der im Vertrag mit der M. GmbH geforderten Er- füllungsbürgschaft. Falls eine solche Abtretung vorgenommen wurde, sicherte die Bürgschaft nunmehr allein den Teil des Generalunternehmerlohnes, der die an die Klägerin übertragenen Leistungen betraf (§ 401 BGB). Der bei der M. GmbH verbleibende Restanspruch war fortan ungesichert. d) Enthält die Urkunde, wie das Berufungsgericht meint, die Vereinba- rung einer Bürgschaft zugunsten der Klägerin, so hat die Beklagte sich damit wesentlicher Verteidigungsmöglichkeiten gegen eine Inanspruchnahme durch die Klägerin begeben, die ihr im Falle einer Abtretung des Bürgschaftsan- spruchs gemäß § 768 BGB zur Verfügung stehen. Gegenüber dem abgetrete- nen Anspruch können Einwendungen erhoben werden, die sich auf alle Lei- stungen des Generalunternehmers beziehen. Wurde dagegen der von der Klä- gerin geltend gemachte eigenständige Bürgschaftsanspruch begründet, be- schränken sich die dem Bürgen möglichen Einwendungen auf den ihr zuste- henden Werklohnanspruch. Darüber hinaus enthält die am 27. Juni 1997 zu- gunsten der Klägerin von der IFG mit der M. GmbH getroffene Vereinbarung einen weitgehenden Einwendungsausschluß. Der Bürge müßte dies hinne h- men, wenn darin eine anfängliche inhaltliche Bestimmung der Hauptschuld zu - 10 - sehen wäre (§ 767 Abs. 1 BGB) oder sich aus den Umständen ergäbe, daß die Vorschrift des § 768 Abs. 2 BGB, wonach der Bürge eine Einrede nicht da- durch verliert, daß der Hauptschuldner auf sie verzichtet, abbedungen wurde. Das Berufungsgericht zeigt keine Umstände auf, die es aus Sicht der Beklag- ten damals vernünftig erscheinen ließen, in eine derartige Verschlechterung ihrer Rechtsstellung einzuwilligen. Das angefochtene Urteil verletzt daher auch das Gebot der interessengerechten Auslegung. III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Dieses wird die Urkunde vom 2./7./8. Juli 1997 erneut unter Würdi- gung aller Umstände nach Erhebung der dazu von den Parteien angetretenen Beweise zu würdigen und dabei zu beachten haben, daß die Klägerin uneinge- schränkt die Beweislast für die Begründung des von ihr erhobenen Anspruchs trifft. Da die maßgebliche Urkunde ihrem Wortlaut nach keine Bürgschaft der Beklagten zugunsten der Klägerin enthält, gehen etwa verbleibende Zweifel zu deren Lasten. 2. Sollte das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis gelangen, der Klägerin stehe aus eigenem Recht ein Anspruch gegen die Beklagte zu, wird es - 11 - das Bestreiten des gesicherten Anspruchs nicht als rechtlich unerheblich be- handeln dürfen, weil es sich um Tatsachen außerhalb des Wahrnehmungsbe- reichs der Beklagten handelt (vgl. § 138 Abs. 4 ZPO). Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben. Stodolkowitz Stodolkowitz Fischer Ganter Kayser

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