BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 347/00 vom 17. Juli 2002 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Juli 2002 durch die Vor- sitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen beschlossen: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 13. März 2000 wird nicht ange- nommen. Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Streitwert: 35.586,00 Ä ( = 69.600 DM). Gründe: Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Revision hat im Ergebnis auch keine Aussicht auf Erfolg (vgl. BVerfGE 54, 277). Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Vertrag der Parteien vom 30. Mai/5. Juli 1994 gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Soweit das Berufungsgericht diesen Vertrag entgegen seiner Überschrift nicht als Beteiligungsvertrag über eine atypische stille Gesellschaft, sondern als Franchise-Vertrag ohne gesellschaftsrechtliche Elemente, insbesondere ohne eine gemeinsame Zweckverfolgung, ausgelegt und deswegen eine Anwendung - 3 - der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft verneint hat, erhebt die Revi- sion keine konkreten Einwendungen und bestehen auch sonst keine Bedenken. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die von der Klägerin begehrte Feststellung der Nichtigkeit des Vertrages sei schon deswegen ausgeschlos- sen, weil durch den Vertrag ein Dauerschuldverhältnis begründet und vollzogen worden sei, das lediglich gekündigt werden könne. Der Bundesgerichtshof ist bislang als selbstverständlich davon ausgegangen, daß vollzogene Franchise- Verträge nach § 138 Abs. 1 nichtig sein können (z.B. Senatsurteile BGHZ 99, 101, 105 und vom 5. Februar 1997 - VIII ZR 14/96, WM 1997, 1356 unter III 2). Die demgegenüber von der Revision angeführte Rechtsprechung des Bundes- gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts zur fehlerhaften Gesellschaft und zum fehlerhaften Arbeits- bzw. Dienstvertrag läßt sich nicht ohne weiteres auf alle in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnisse übertragen. Sie beruht insbe- sondere auf der Erwägung, daß die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung mit erheblichen Schwierigkeiten und Unzuträglichkeiten verbunden wäre. Dafür ist hier jedoch weder etwas festgestellt noch vorgetragen. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Vertrag der Parteien nach § 138 Abs. 1 BGB wegen sittenwidriger Knebelung der Klägerin nichtig ist, weil deren wirtschaftliche Entfaltung in einem Maße beschnitten wird, daß sie ihre Selbständigkeit und wirtschaftliche Entschließungsfreiheit in einem wesentlichen Teil einbüßt. Dies hat das Berufungsgericht zu Recht insbesonde- re folgenden vertraglichen Regelungen entnommen: - § 13: Abwicklung der vollständigen Debitorenbuchhandlung und des gesamten Zahlungsverkehrs durch die Beklagte; monatliche Ab- schlagszahlungen an die Klägerin; - 4 - - § 6: umfassende Zustimmungsvorbehalte der Beklagten bezüglich der Geschäftsführung der Klägerin ohne eigenes unternehmerisches Risi- ko der Beklagten; - § 11: Recht der Beklagten zur Fortführung des von der Klägerin auf- gebauten Lehrinstituts nach Vertragsbeendigung bei minimaler Ent- schädigung, verbunden mit - § 19 Nr. 4: einjähriges nachvertragliches Konkurrenzverbot für die Klägerin im Umkreis von 50 Kilometern. Darüber hinaus sind aber auch noch weitere Bestimmungen des Vertra- ges vom 30. Mai/5. Juli 1994 geeignet, die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit der Klägerin erheblich zu beschneiden. In erster Linie ist dies die Regelung der "Gewinnbeteiligung" in § 11. Danach ist die Beklagte mit 22 % am Gewinn be- teiligt (Nr. 2). Ihr "Gewinnanteil" beträgt jedoch mindestens 13,5 % des Umsat- zes, wenn dieser monatlich 10.000 DM und mehr beträgt (Nr. 2 a), bzw. be- stimmte, nach Vertragsdauer gestaffelte Festbeträge, solange der Umsatz mo- natlich 10.000 DM nicht erreicht (Nr. 2 b und c). An etwaigen Verlusten nimmt die Beklagte nicht teil (Nr. 6). Diese Regelung ist bereits irreführend, weil sie als Normalfall eine - moderate - Gewinnbeteiligung von 22 % vortäuscht. Wie die von der Klägerin beispielhaft vorgelegte und von der Beklagten nicht bestrittene Jahresabrechnung 1996 für die von ihr und ihrem Ehemann seinerzeit betriebe- nen sechs Schulen belegt, ist die in § 11 in den Vordergrund gerückte Gewinn- beteiligung von 22 % ohne praktische Bedeutung. Vielmehr kommen allein die Umsatzbeteiligung von 13,5 % oder gar die Festbeträge zum Tragen. Dabei entspricht die Umsatzbeteiligung von 13,5 % einer Gewinnbeteiligung von rund 30 bis 40 %. Die Festbeträge fallen sogar dann an, wenn lediglich Verluste er- - 5 - wirtschaftet werden. Diese Form der "Gewinnbeteiligung" der Beklagten engt die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit der Klägerin ganz erheblich ein. Das gilt aber auch für - § 2 in Verbindung mit § 14, wonach der Vertrag auf die Dauer von 10 Jahren unkündbar fest geschlossen ist; - § 16, wonach die Beklagte bei vorzeitiger Beendigung des Vertrags- verhältnisses "Anspruch auf sofortige Auszahlung der Gewinnanteile hat, die ihr während der ihr verbleibenden festen Vertragsdauer zuge- flossen wären" (Satz 1), sowie - § 20, in dem sich die Beklagte für jeden Verstoß der Klägerin gegen die §§ 17 und 19 (Recht der Beklagten zur Fortführung der Schule nach Vertragsbeendigung bzw. nachvertragliches Wettbewerbsverbot der Klägerin) eine - einschüchternde - Vertragsstrafe von bis zu 50.000 DM versprechen läßt. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich die Nichtigkeit des ge- samten Vertrages trotz der salvatorischen Klausel in § 23 bejaht. Diese Klausel hilft hier schon deswegen nicht weiter, weil kein Fall der Teilnichtigkeit vorliegt. Es steht nämlich nicht in Frage, welche Folgen sich aus der Unwirksamkeit ein- zelner Klauseln für den Gesamtvertrag ergeben. Vielmehr hat das Berufungsge- - 6 - richt den gesamten Vertrag der Parteien anhand bestimmter Klauseln als sit- tenwidrigen Knebelvertrag bewertet. Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen

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