3 StR 126/02

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 126/02 vom 23. Juli 2002 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbun- desanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 23. Juli 2002 ge- mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Lüneburg vom 18. Dezember 2001 mit den Feststellun- gen - ausgenommen derjenigen zu den einzelnen Verkäufen und dem Ankauf von Betäubungsmitteln - aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen "unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln in 296 besonders schwe- ren Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und eine Einziehungs- sowie eine Wertersatzverfallsentscheidung getroffen. Die gegen die Verurteilung gerichtete, auf die Beanstandung des Verfahrens und die all- gemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. 1. Das Landgericht hat festgestellt, daß der Angeklagte in der Zeit zwi- schen dem 8. Dezember 1999 und dem 15. Oktober 2000 in 295 Fällen Heroin - 3 - an fünf Drogenabhängige verkaufte, um davon teilweise seinen Lebensunter- halt zu bestreiten. Er veräußerte das Heroingemisch überwiegend in Einzelpor- tionen von jeweils 0,2 oder 0,4 Gramm, in wenigen Fällen von 2,5 oder 5 Gramm. Am 16. Oktober 2000 erwarb der Angeklagte zum Zweck des ge- winnbringenden Weiterverkaufs 3,1 Gramm eines Heroingemisches. Diese Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen worden. Soweit sich die Revision gegen sie wendet, ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbun- desanwalts unbegründet. 2. Im übrigen muß das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufge- hoben werden, weil das Landgericht die hier gebotene Bildung von Bewer- tungseinheiten unterlassen hat (vgl. hierzu BGH, Beschl. vom 5. März 2002 - 3 StR 491/01 = NStZ 2002, 438 = StV 2002, 257). Die vom Landgericht fest- gestellten Tatumstände ergeben die für die Annahme einer Bewertungseinheit erforderlichen konkreten Anhaltspunkte dafür, daß bestimmte Einzelverkäufe jeweils aus einer vom Angeklagten einheitlich erworbenen Gesamtmenge her- rührten: Der Angeklagte hat eine Vielzahl von kleinen Betäubungsmittelmen- gen verkauft; die einzelnen Verkäufe an unterschiedliche Abnehmer haben sich überschnitten; der Umstand, daß sich der Angeklagte dadurch eine fortlaufen- de Einnahmequelle erschließen wollte und hierzu auf die Erzielung einer aus- reichenden Handelsspanne durch Einkäufe von größeren Mengen angewiesen war, legt nahe, daß er das Heroin jeweils in größeren Abständen eingekauft hat; darauf deuten auch das Portionieren von Heroin durch den Angeklagten und die Menge des von ihm am 16. Oktober 2000 erworbenen Heroins hin. Die Strafkammer hätte sich deshalb um Feststellungen zu Zahl und Fre- quenz der Einkäufe sowie die Zuordnung der einzelnen Verkäufe zu ihnen be- - 4 - mühen müssen. Lassen sich solche Feststellungen bei angemessenem Aufklä- rungsaufwand nicht treffen, hat das Tatgericht eine an den Umständen des Falles orientierte Schätzung vorzunehmen (vgl. hierzu im einzelnen BGH aaO). 3. Die bisherige Fassung des Schuldspruchs gibt Anlaß zu dem Hinweis, daß die Annahme eines besonders schweren Falles nach § 29 Abs. 3 BtMG nicht in die Urteilsformel aufzunehmen ist, da es sich um eine Strafzumes- sungsvorschrift und nicht um eine Qualifikation handelt (vgl. BGH NStZ 1994, 39). Winkler Miebach Pfister von Lienen Becker