BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 263/01 Verkündet am: 25. Juli 2002 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 649; ZPO § 138 Abs. 1 Das Vorbringen des Klägers zur Abrechnung von erbrachten Leistungen bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag ist nicht deshalb unschlüssig, weil er zuvor abwei- chende Berechnungen vorgetragen hat. BGH, Urteil vom 25. Juli 2002 - VII ZR 263/01 - OLG Celle LG Lüneburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 20. Juni 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht restli- chen Werklohn für erbrachte Leistungen nach Kündigung eines Pauschalpreis- vertrags. Im September 1996 beauftragte der Beklagte die Firma K. mit der Er- richtung eines Einfamilienhauses zu einem Pauschalpreis. Dessen Höhe wird von der Klägerin mit 320.000 DM, vom Beklagten mit 250.000 DM angegeben. Vertragsbestandteil war ein Leistungsverzeichnis, das 22 nicht bewertete Posi- tionen aufwies. Während der Bauausführung kündigte der Beklagte den Ver- trag. Die Firma K. trat ihren Werklohnanspruch an die Klägerin ab. - 3 - Die Klägerin hat die Höhe ihrer Forderung nach Mengen und Einzelprei- sen berechnet und 107.986,66 DM zuzüglich Zinsen eingeklagt. Das Landge- richt hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin neue Berechnungen mit unterschiedlichen Ergebnissen vorgelegt. Sie hat die Klage- forderung auf 97.501,94 DM reduziert. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht ist der Meinung, die Klägerin habe den Werklohn- anspruch nicht ausreichend dargelegt. Sie habe unterschiedliche Schlußrech- nungen mit unterschiedlichen Endbeträgen vorgelegt. Zwar habe sie zuletzt durch einen Sachverständigen die Massen und Mengen der von der Firma K. erbrachten Leistungen ermitteln lassen. Es sei aber nicht geklärt, woher er den Umfang der durchgeführten Arbeiten gekannt habe und wie diese von den nicht ausgeführten Arbeiten abgegrenzt worden seien. Die vom Sachverständigen - 4 - ermittelten Gesamtkosten von 347.571,94 DM könnten nicht zutreffen. Aus dem niedrigeren Pauschalpreis ergebe sich, daß die Firma K. anders kalkuliert ha- ben müsse. Diese Kalkulation habe die Klägerin nicht vorgelegt. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Klägerin hat die von der Firma K. erbrachten Leistungen schlüssig abgerechnet. 1. In der Revisionsinstanz ist zugunsten der Klägerin von einem Pau- schalpreis von 320.000 DM auszugehen. 2. Nach den vom Senat entwickelten Grundsätzen zur Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages hat der Auftragnehmer die erbrachten Lei- stungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zu dem Wert der nach dem Pauschalpreis- vertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Auftragnehmer muß deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. So- weit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluß nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muß der Auftragne h- mer im nachhinein im einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung muß den Auftraggeber in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH, Ur- teile vom 26. Oktober 2000 - VII ZR 99/99, BauR 2001, 251 = ZfBR 2001, 102, 103 = NZBau 2001, 85; vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, - 5 - 1186 = ZfBR 2000, 472, 475 = NZBau 2000, 375, 377 und vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 633 = ZfBR 1999, 194, 195). 3. Nach diesen Maßstäben ist die Abrechnung der Klägerin schlüssig. a) Die Klägerin hat die Höhe der Werklohnforderung zuletzt wie folgt dar- gelegt: Anhand des von ihrem Sachverständigen erstellten Aufmaßes und der von ihm eingesetzten Einheitspreise hat sie den Wert des Gesamtauftrags mit 347.571,94 DM und den Wert der erbrachten Leistungen mit 290.674,74 DM (= 83,63 %) ermittelt. Bezogen auf den Pauschalpreis von 320.000 DM ergibt diese Prozentzahl einen Betrag von 267.616 DM. Die Klägerin läßt sich Män- gelbeseitigungskosten in Höhe von 12.498,06 DM anrechnen. Unter Berück- sichtigung von Abschlagszahlungen in Höhe von 150.000 DM errechnet sie ei- ne Werklohnforderung von 105.117,94 DM. b) Die vom Berufungsgericht gegen die Schlüssigkeit dieser Abrechnung erhobenen Bedenken greifen nicht durch: aa) Die Schlüssigkeit wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Kläge- rin zuvor abweichende Berechnungen vorgelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294, 1296 = ZfBR 2000, 30, 32). bb) Die Klägerin hat die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten abgegrenzt und ihren Umfang dargelegt. Sie hat vorgetragen, daß die Positio- nen 1-18 des Leistungsverzeichnisses ausgeführt und die Positionen 19-22 nicht ausgeführt worden seien. cc) Die Klägerin hat ausreichend zur ursprünglichen Kalkulation der Fir- ma K. vorgetragen. Sie hat ausgeführt, die Firma K. habe zunächst ein Angebot - 6 - mit einem Gesamtwerklohn von ca. 400.000 DM erstellt. Auf Wunsch des Be- klagten nach einer Reduzierung habe die Firma K. sodann ausgehend von 1.600 m3 umbautem Raum und einem Preis von 200 DM pro m3 einen Mindest- preis von 320.000 DM errechnet. dd) Richtig ist, daß der Pauschalpreis von 320.000 DM um rund 8 % unter dem vom Sachverständigen ermittelten Gesamtauftragswert von 347.571,94 DM liegt. Das ist die Folge der nur auf den umbauten Raum abstel- lenden pauschalen Kalkulation der Firma K. Es handelt sich um Abschlag, der mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auf alle Leistungspositionen gleichmäßig zu verteilen ist. ee) Der Beklagte konnte die von der Klägerin vorgetragenen Berech- nungsgrundlagen überprüfen. Ob sie zutreffen, ist eine Frage der Richtigkeit, nicht der schlüssigen Darlegung der Abrechnung. Ullmann Thode Wiebel Kniffka Bauner

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