3 StR 233/02

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 233/02 vom 31. Juli 2002 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer- deführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 31. Juli 2002 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Hildesheim vom 18. April 2002 dahin geändert, daß a) der Angeklagte des unerlaubten Besitzes von Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Ta- teinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in sechs Fällen schuldig ist, b) die im Fall II. 6. der Urteilsgründe verhängte Einzelfreiheits- strafe von einem Jahr und sechs Monaten durch eine solche von einem Jahr ersetzt wird. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Han- deltreiben mit Betäubungsmitteln in drei Fällen und wegen unerlaubten Han- deltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von - 3 - Betäubungsmitteln in fünf Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren ver- urteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen erweist sich das Rechtsmittel aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesan- walts als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die aus dem Revisionsantrag sich ergebende Beschränkung des Rechtsmittels auf den Strafausspruch ist im Fall II. 6. der Urteilsgründe unwirk- sam, da die Menge des Rauschmittels sowohl für den Schuldspruch als auch den Schuldumfang von wesentlicher Bedeutung ist und deshalb eine untrenn- bare Verbindung zwischen Schuld- und Straffrage besteht (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 1 Beschränkung 2; Ruß in KK 4. Aufl. § 318 Rdn. 7 a). Die Verur- teilung in diesem Fall wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen kaufte O. 200 Gramm Ha- schisch mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 5 %, von dem der Ange- klagte 100 Gramm Haschisch übernahm, das er zur Hälfte weiterverkaufte und zur Hälfte selbst konsumierte. Die von O. aufgrund einer gemeinsa- men Absprache gekaufte Gesamtmenge von 200 Gramm kann dem Angeklag- ten bei dem Tatvorwurf des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht nach mittäterschaftlichen Grundsätzen zugerechnet werden, weil sie seiner Sachherrschaft nicht unterworfen war (vgl. BGH NStZ 1982, 163; Weber, BtMG § 29 a Rdn. 127). Insbesondere war O. hinsichtlich der für sich selbst erworbenen Teilmenge nicht Besitzdiener des Angeklagten. Die von dem Angeklagten übernommene Teilmenge von 100 Gramm Haschisch - 4 - erreicht nicht den Grenzwert der nicht geringen Menge von 7,5 Gramm THC. Somit hat sich der Angeklagte in diesem Fall lediglich wegen unerlaubten Han- deltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln strafbar gemacht (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Kon- kurrenzen 5; Weber aaO § 29 Rdn. 269). Der Senat hat den Schuldspruch ent- sprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der ge- ständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruches hat die Aufhebung des betroffenen Einzelstrafausspruchs zur Folge. Da das Landgericht in den Fällen II. 1., 2. und 8. der Urteilsgründe bei nahezu identischen Sachverhalten jeweils Einzelstra- fen von einem Jahr festgesetzt hat, kann der Senat entsprechend § 354 Abs. 1 StPO die verhängte Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten durch ei- ne solche von einem Jahr ersetzen (vgl. BGH, Beschl. vom 31. Mai 2001 - 1 StR 173/01). Angesichts der Höhe der Einsatzstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und der Summe der weiteren Einzelstrafen (eine weitere Freiheits- strafe von einem Jahr und sechs Monaten, vier Freiheitsstrafen von einem Jahr, zwei Freiheitsstrafen von sechs Monaten) ist auszuschließen, daß das Landgericht bei Festsetzung einer Freiheitsstrafe von einem Jahr im Fall II. 6. der Urteilsgründe auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte. Durch die neue rechtliche Beurteilung hat sich der Unrechts- und Schuldgehalt des Gesamtgeschehens nicht entscheidend geändert. - 5 - Der geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Ange- klagten teilweise von den Kosten seines Rechtsmittels zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Winkler Pfister von Lienen Becker Hubert