5 StR 259/02

5 StR 259/02 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 20. August 2002 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. August 2002 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 18. Dezember 2001 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in sechs Fällen (in fünf Fällen in Tateinheit mit Mißbrauch von Schutzbefohlenen) und wegen sexueller Nötigung in vier Fällen (in drei Fällen in Tateinheit mit Miß- brauch von Schutzbefohlenen) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jah- ren verurteilt. Die Revision des Angeklagten bleibt aus den vom Generalbun- desanwalt in der Antragsschrift vom 11. Juli 2002 mitgeteilten Gründen er- folglos, soweit sie den Schuldspruch angreift; auch in den Fällen II 3. bis 10. des Urteils ist der bewußte Einsatz von Gewalt noch hinreichend festgestellt (UA S. 14 f., 34). Das Rechtsmittel hat aber mit der Sachrüge Erfolg hinsicht- lich der festgesetzten Einzelfreiheitsstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe. - 3 - Hierzu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt: „Ausweislich des Auszuges aus dem Bundeszentralregister ist der An- geklagte nicht vorbestraft (UA S. 8). Dies berücksichtigt die Strafkammer auch zu seinen Gunsten (UA S. 34). Gleichwohl hebt sie als zu seinen La- sten sprechenden bestimmenden Umstand (vgl. § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) hervor, ‚daß die noch zu DDR-Zeiten erfolgte, von ihm freiwillig eingestande- ne Verurteilung wegen Vergewaltigung für den Angeklagten keinerlei Warn- funktion entfaltet hat‘ (UA S. 35). Dies begründet einen Verstoß gegen § 51 Abs. 1 BZRG, wobei es nicht darauf ankommt, daß der Angeklagte die frühe- re Verurteilung ‚freiwillig‘ eingeräumt hat (vgl. BGHR BZRG § 51 Verwer- tungsverbot 5; BGH NStZ-RR 2001, 237/238 jeweils m. w. N.). Schon dieser Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs, weil nicht zweifelsfrei auszuschließen ist, daß der Tatrichter ohne Berücksichtigung des genannten bestimmenden Umstandes (vgl. § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.“ Dem schließt sich der Senat an. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier vorliegenden Wertungsfehler nicht. Das Landgericht wird die Strafen auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen, die es le- diglich durch neue, den bisherigen Feststellungen nicht widersprechende ergänzen kann, neu festzusetzen haben. Es wird dabei insbesondere auf die - 4 - vom Angeklagten in nur geringem Umfang angewandte Gewalt wiederum Bedacht zu nehmen haben. Basdorf Häger Raum Brause Schaal