BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 408/01 Verkündet am: 9. Januar 2003 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 634 Die mit einer Fristsetzung verbundene Ankündigung, wegen Mängeln den Ver- trag anzufechten, kann eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sein. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 408/01 - OLG Düsseldorf LG Kleve - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Rich- ter Dr. Haß, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2001 aufgeho- ben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt im wesentlichen die Rückabwicklung eines Vertra- ges über den Erwerb einer Eigentumswohnung. Der Beklagte veräußerte mit notariellem Vertrag vom 12. November 1997 an die Klägerin eine Eigentumswohnung in einer von ihm im März 1997 errich- teten Wohnanlage. Mit Schreiben vom 22. Juli 1998 beanstandete die Klägerin unter Bezug- nahme auf bereits geführten Schriftwechsel u.a. das Fehlen einer Rückstausi- cherung innerhalb des Hauses und eines Revisionsschachtes mit Rückstau- - 3 - klappe außerhalb. Abschließend hieß es in diesem Schreiben: "Ich hoffe, daß Sie die gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung in dieser Sache (Termin 31.7.1998) nicht verstreichen lassen. Sollte dies der Fall sein, werde ich die Anfechtung des Kaufvertrages wegen Täuschung betreiben." Der Beklagte blieb untätig. Ende Oktober und Anfang November 1998 kam es zu Wassereinbrüchen im Keller mit Fäkalienrückstau. Die Klägerin leitete daraufhin ein selbständiges Beweisverfahren gegen den Beklagten ein. Der Sachverständige hielt u.a. die Entwässerung für mangelhaft. Die Klägerin verlangt vor allem die Zahlung von 227.953,77 DM gegen Rückübereignung der Eigentumswohnung. Das Landgericht hat der Klage ent- sprochen, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). - 4 - I. Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, die Gewährleistungsan- sprüche der Klägerin richteten sich nach Werkvertragsrecht. Das Schreiben der Klägerin vom 22. Juli 1998 enthalte jedoch keine Fristsetzung mit Ablehnungs- androhung, die der große Schadensersatzanspruch voraussetze. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Be- rufungsgericht insoweit Werkvertragsrecht angewendet hat. Ansprüche des Er- werbers wegen Mängeln an neu errichteten Gebäuden richten sich nach Werk- vertragsrecht, unabhängig davon, ob das Bauwerk bei Vertragsschluß bereits fertiggestellt war und ob sich die Parteien als "Käufer" und "Verkäufer" bezeich- net haben (BGH, Urteil vom 5. April 1979 - VII ZR 308/77, BGHZ 74, 204, 206 ff). Das gilt selbst dann, wenn eine Eigentumswohnung erst zwei Jahre nach Errichtung der Wohnanlage veräußert wird (BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 315 = ZfBR 1985, 132 ff). 2. Es hält rechtlicher Überprüfung jedoch nicht stand, daß das Beru- fungsgericht dem Schreiben der Klägerin vom 22. Juli 1998 eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht entnimmt. Das Berufungsgericht beschränkt sich insoweit auf die Formel: "Das genügt nicht". Damit nimmt es eine Ausle- gung der Erklärung der Klägerin nicht vor. In einem solchen Fall ist das Revisi- onsgericht nicht gehindert, selbst den Sinn einer rechtserheblichen Erklärung durch Auslegung zu ermitteln. Dem Schreiben der Klägerin vom 22. Juli 1998 ist das Verlangen nach Mängelbeseitigung bis zum 31. Juli 1998 zu entnehmen. - 5 - Ob dieses Datum bereits anderweitig genannt war, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ohne Bedeutung. Die Klägerin hat sich diese Fristset- zung jedenfalls zu eigen gemacht. Zugleich hat die Klägerin dem Beklagten mitgeteilt, daß sie den Vertrag im Falle des fruchtlosen Verstreichens der Frist wegen Täuschung anfechten werde. Damit hat sie deutlich gemacht, daß sie eine Mängelbeseitigung nach Fristablauf nicht mehr akzeptieren und sich vom Vertrag lösen werde. Es ist unerheblich, ob sie für die Rückabwicklung des Vertrages die zutreffende Rechtsgrundlage genannt hat. III. Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuhe- ben. Da weitere Feststellungen erforderlich sind, ist die Sache zur neuen Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen. Dressler Haß Wiebel Kniffka Bauner

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