BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 278/01 Verkündet am: 14. März 2003 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 311 b Abs. 1; BGB § 313 Satz 1 a.F. Ein Bodengutachten, das nach der Baubeschreibung zu beachten ist, nicht aber die vertragliche Beschaffenheit des Gebäudes bestimmt, bedarf keiner Beur- kundung. BGH, Urt. v. 14. März 2003 - V ZR 278/01 - KG in Berlin LG Berlin - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. März 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten und der Streithelfer werden das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 6. Juni 2001 aufgehoben und das Urteil der 36. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 14. Juli 2000 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits und die durch die Streithilfe verursachten Kosten. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger kaufte von der Beklagten mit Verträgen vom 21. Dezember 1994 und vom 30. Dezember 1996, beurkundet von dem amtlich bestellten Vertreter des Notars Z. in München und dem Notar Dr. R. in München, Eigentumswohnungen in einer Wohnanlage in B. -F. . Die Woh- nungen waren bei Abschluß der Verträge geplant bzw. im Bau. Wegen der Bauausführung verwiesen die Verträge auf eine Baubeschreibung, die eine Anlage zu der von dem Notar H. in B. am 7. November 1994 beurkun- - 3 - deten Teilungserklärung ist. Zur Gründung des Gebäudes enthält die Baube- schreibung folgendes: "Herstellen der Streifen-, Einzel- und Punktfundamente gemäß Bodenbeschaffenheit und Bodenpressung bzw. Statik. Das Bo- dengutachten des Büros P. ist zu beachten." Das Gutachten war nicht Gegenstand der Beurkundung. Der Gutachter hält eine einwandfreie Gründung auf Streifen- oder Einzelfundamenten für nicht möglich und befürwortet eine Pfahlgründung. Spätere Gutachten eines anderen Sachverständigen halten den Einsatz des Düsenstrahlverfahrens und Flächen- gründung für geeignet. Bei der Ausführung des Gebäudes wurde auf eine Pfahlgründung verzichtet. In einzelnen Wänden sind Risse aufgetreten, deren Ursache streitig ist. Nach Anlage der Wohnungsgrundbücher erklärte die Be- klagte am 9. April 1997, aufgrund in den Kaufverträgen enthaltener Vollmach- ten zugleich für den Kläger, die Auflassungen. Der Kläger hat eine einstweilige Verfügung erwirkt, nach der der Beklagten untersagt wird, das Wohnungsei- gentum dem Kläger "zu übertragen, insbesondere einen Antrag auf Eintragung des Antragstellers (scil. Klägers) als Eigentümer beim Grundbuchamt zu stellen oder einen solchen Antrag aufrechtzuerhalten". Im Hauptsacheverfahren hat der Kläger einen Verbotsantrag mit dem In- halt der einstweiligen Verfügung gestellt. Das Landgericht hat dem Antrag stattgegeben, über die Hilfswiderklage auf Löschung der zugunsten des Klä- gers eingetragenen Auflassungsvormerkungen, auf Löschung von Grundpfand- rechten, auf Herausgabe der Wohnungen und verschiedener Bürgschaftsur- kunden sowie auf Abtretung von Mietansprüchen, jeweils Zug um Zug gegen Rückzahlung der Kaufpreise, hat es noch nicht entschieden. Das Oberlandes- - 4 - gericht hat die von der Beklagten und dem auf ihrer Seite beigetretenen Notar H. eingelegte Berufung zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Revi- sion der Beklagten, des Streithelfers sowie der Notare Dr. R. und Z. als weiterer Streithelfer. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmit- tels. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hält die Kaufverträge wegen der Nichtbeurkun- dung des Gutachtens P. für formnichtig. Die Beurkundung sei für die voll- ständige Wiedergabe der auf die Vertragsschlüsse gerichteten Willenserklä- rungen erforderlich gewesen, da das Gutachten Bestandteil der Baubeschrei- bung geworden sei. Der Gutachter habe mit dem Ausschluß bestimmter Grün- dungsarten wegen fehlender Eignung auf die Baubeschreibung Einfluß ge- nommen und in diese einen Widerspruch eingefügt. Auch wenn bei der Erstel- lung der Baubeschreibung lediglich eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des Gutachters, nicht aber auf die von diesem gezogenen Schlußfolgerungen habe erfolgen sollen, sei nach dem im Verhältnis zum Klä- ger maßgebenden Wortlaut der Baubeschreibung das gesamte Gutachten zu beachten gewesen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, daß der Klä- ger bei Mitbeurkundung des Gutachtens über dessen Widerspruch zur Baube- schreibung hinweggegangen wäre. Das Unterbleiben der Beurkundung bewirke eine Gesamtnichtigkeit der Kaufverträge; denn der Kläger hätte auf eine Ein- beziehung des Gutachtens nur verzichten können, wenn ihm dessen Inhalt be- kannt gewesen wäre. - 5 - II. Die Revision der Beklagten und ihrer Streithelfer hat Erfolg. 1. Ob das Landgericht, was die Streithelfer Dr. R. und Z. wegen möglichen Widerspruchs zur Entscheidung über die Hilfswiderklage als unzu- lässig rügen (§ 301 ZPO), über die Klage durch Teilurteil befinden durfte, be- darf keiner Entscheidung. Die Klage ist zur Abweisung durch das Revisionsge- richt reif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.), damit fällt die Rechtshängigkeit der Hilfswiderklage rückwirkend weg (allg. M., statt aller Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 260 Rdn. 4 m.w.N.). Die Klageabweisung durch den Senat stellt keine Teilentscheidung dar. 2. Zu Recht weisen die Streithelfer Dr. R. und Z. darauf hin, daß ein Anspruch des Klägers, der Beklagten die Übertragung des Eigentums an den Wohnungen, insbesondere die Durchführung des Grundbuchverfahrens, zu untersagen, im Gesetz keine Grundlage hat. Wenn die Nichtigkeit der Kauf- verträge, wovon das Berufungsgericht erkennbar ausgeht, auf die Auflassun- gen ohne Einfluß blieb, steht dem Kläger ein Anspruch gegen die Beklagte zu, die Aufhebung der Auflassungen zu erklären. Denn der Kläger hat durch seine Mitwirkung bei den Auflassungen, die die Beklagte auch in seinem Namen er- klärt hat, eine Leistung erbracht, für die es am Rechtsgrund fehlte (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB; allg. zur Verhinderung der Heilung durch Kondiktion der Auflassung: MünchKomm-BGB/Kanzleiter, 4. Aufl., Band 2a, § 311 b Rdn. 83). Das im Verfahren der einstweiligen Verfügung ausgesprochene Veräußerungs- verbot beruht auf dem prozessualen Ermessen des Gerichts im einstweiligen Verfahren (§ 938 ZPO), das zwar zu dem sachlich-rechtlichen Anspruch nicht - 6 - in Widerspruch stehen darf, schon mit Rücksicht auf seinen vorläufigen Cha- rakter diesen aber (in der Regel) nicht nachzeichnet. Nehmen die unter Befrei- ung von dem Selbstkontrahierungsverbot (§ 181 BGB) erteilten Vollmachten an der Unwirksamkeit der verpflichtenden Geschäfte teil, wovon nach der Recht- sprechung im Zweifel auszugehen ist (Senatsurt. v. 17. März 1989, V ZR 233/87, BGHR BGB § 313 Satz 1, Auflassungsvollmacht 1 = LM ZPO § 521 Nr. 21 m.w.N.), so ist der gegebene Rechtsbehelf die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Auflassungen. Dem ist indessen nicht weiter nachzuge- hen; denn die Kaufverträge der Parteien vom 21. Dezember 1994 und 30. Dezember 1996 genügen dem Beurkundungsgebot des § 313 Satz 1 BGB a.F. (§ 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB). 3. Nach § 313 Satz 1 BGB a.F. sind, wovon auch das Berufungsurteil ausgeht, alle Vereinbarungen der Beurkundung bedürftig, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusam- mensetzt. Dazu gehört, wenn in einem Grundstückskaufvertrag die Verpflich- tung des Verkäufers zur Errichtung eines Gebäudes aufgenommen ist, auch die Baubeschreibung (Senat, BGHZ 69, 266; 74, 346; BGH, Urt. v. 20. Dezember 2001, IX ZR 401/99, NJW 2002, 1050, 1051; in BGHZ 149, 326 nicht ausgeführt). Hätten die Parteien, entsprechend der Stellungnahme des Gutachters und in Abweichung von der Baubeschreibung, die der Beklagten je nach den Boden- und Gebäudeverhältnissen ("Bodenbeschaffenheit", "Boden- pressung", "Statik") die Wahl unter verschiedenen Gründungsmöglichkeiten ("Streifen-, Einzel- und Punktfundamente") freiließ, Streifen- und Einzelfunda- mente ausgeschieden und/oder darüber hinaus vereinbart, daß, entsprechend der Empfehlung des Gutachters, eine Pfahlgründung vorzunehmen sei, hätten die entsprechenden Teile des Gutachtens mitbeurkundet werden müssen. Das - 7 - stellt das Berufungsgericht aber nicht fest. Zur Frage, ob eine Pfahlgründung vereinbart worden ist, nimmt das Urteil nicht Stellung; ein Beweisantrag des Streithelfers H. , eine solche Vereinbarung sei nicht getroffen worden, war zudem unerledigt. Das Berufungsurteil stellt aber auch nicht fest, daß die in der Baubeschreibung genannten Streifen- und Einzelfundamente abbedungen worden seien. Es geht vielmehr von einer Vereinbarung aus, die einen Wider- spruch in sich trägt und vermißt die Beurkundung des Widersprüchlichen. Dies hat keinen Bestand. a) Bei der Auslegung von Willenserklärungen (§§ 133, 157 BGB) ist, wenn sich nicht zweifelsfrei anderes ergibt, davon auszugehen, daß die Partei- en das Vernünftige gewollt haben (BGHZ 79, 16, 18 f.; Urt. v. 10. März 1994, IX ZR 152/93, NJW 1994, 1537, 1538). Es ist deshalb der Deutung der Vorzug zu geben, die einen Vertrag als widerspruchsfrei erscheinen läßt (Münch- Komm-BGB/Mayer-Maly/Busche, 4. Aufl., § 133 Rdn. 56 m.w.N.) und in den Grenzen des Gesetzes zu einer sachgerechten Regelung führt (BGHZ 134, 325, 329). Dem trägt das Berufungsurteil nicht Rechnung. Nach dem Wortlaut der Baubeschreibung sind die Anforderungen, die die Bodenverhältnisse ("Bo- denbeschaffenheit", "Bodenpressung") und die Statik des geplanten Gebäudes an die Gründung stellten, maßgeblich. Unbeschadet des Hinweises auf das Gutachten weist das Gebäude, wenn es auf Streifen-, Einzel- oder Punktfun- damenten errichtet ist, die vertragliche Beschaffenheit auf, sofern die Funda- mente Standsicherheit gewährleisten. Die bezeichneten Gründungen sind Ge- genstand der Baubeschreibung geblieben, einen über das bautechnisch Erfor- derliche hinausgehenden Gründungsaufwand brauchte die Beklagte nicht zu betreiben. Das Gutachten konnte aus der maßgeblichen Sicht des Klägers (§ 130 BGB) der Erklärung der Beklagten keinen dem zuwiderlaufenden Inhalt - 8 - geben, da es, wovon das Berufungsurteil ausgeht, dem Kläger nicht bekannt geworden war. Das Wissen der Beklagten um den Inhalt des Gutachtens ist einseitig geblieben, mithin weder geeignet, zur Auslegung des Erklärten he- rangezogen zu werden noch den tatsächlichen Willen des Klägers zu bestim- men. b) Die Bedeutung, die die Erkenntnis des Widerspruchs zwischen Bau- beschreibung und Gutachten für den Vertragswillen des Klägers gehabt hätte, begründet, entgegen den weiteren Gründen des Berufungsurteils, die Beur- kundungsbedürftigkeit des Gutachtens nicht. § 313 Satz 1 BGB a.F. / § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB ist keine Norm des Verbraucherschutzes. Sie dient glei- chermaßen den Interessen des Veräußerers wie des Erwerbers des Grund- stücks an einem Schutz vor übereiltem Geschäftsabschluß, an sachgemäßer Beratung (§ 17 BeurkG), an der Gültigkeit und am Beweis des Vereinbarten (Senat, BGHZ 87, 150, 153; Urt. v. 26. November 1999, V ZR 251/98, WM 2000, 579). Schutzgegenstand ist der erklärte rechtsgeschäftliche Wille der Vertragsbeteiligten, Schutzmittel ist die Dokumentation des Vereinbarten, nicht dessen, was eine Partei besser vereinbart hätte oder auf was sie die Gegen- seite zu ihrem Schutz hätte hinweisen sollen. 4. Zur gebotenen Beurkundung der vertraglichen Pflicht des Beklagten, das Gutachten bei der Baugenehmigung zu beachten, bedurfte es nicht der Aufnahme seines Inhalts in die Urkunde. Der Gutachter war aufgrund der Er- fahrungssätze der Ingenieurwissenschaften zur Feststellung bestimmter Tatsa- chen, nämlich der Beschaffenheit der Bodenschichten gelangt; anhand der Er- gebnisse von Probebohrungen hatte er einen Schichtenplan erstellt (Befund- tatsachen). Aus diesen Feststellungen hatte er sachkundige Schlüsse auf nicht - 9 - geeignete und geeignete Gründungsweisen gezogen. Die Feststellung der Befundtatsachen und das Urteil zur Gutachtensfrage beruhen nicht auf dem Willen der Parteien, sondern auf den Naturgesetzen und der Sachkunde des Gutachters. Der Vertragswille der Parteien beschränkte sich darauf, den Be- klagten zur Beachtung dieser Umstände anzuhalten. Dies ist beurkundet. Die Situation ist insoweit vergleichbar mit der bei einer Baugenehmigungsplanung, die Gegenstand der kaufrechtlichen Austauschpflicht ist. Hier hat der Senat die Beurkundungsbedürftigkeit verneint (Urt. v. 17. Juli 1998, V ZR 191/97, WM 1998, 1886). Mehr kann für das Gutachten, das pflichtgemäß zu beachten ist, nicht gefordert werden. 5. Ob der Umstand, daß die Beklagte dem Kläger das Gutachten nicht zur Verfügung gestellt hat, einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzli- chen (Senat BGHZ 60, 319) Verschuldens bei Vertragsschluß begründet, be- darf keiner Entscheidung. Ein solcher Schadensersatzanspruch ist nicht Ge- genstand der Klage. Er hätte die Erstattung des Kaufpreises und den Ausgleich weiterer Vermögensnachteile zum Gegenstand, die dem Kläger durch den Abschluß des Kaufvertrags entstanden sind. Der Erwerb des Wohnungsei- gentums, den die Klage verhindern will, wäre ein Vorteil, den sich der Kläger nach § 249 BGB anrechnen lassen müßte. Er fände im Schadensersatzprozeß in einem Zug-um-Zug-Vorbehalt beim Zahlungsurteil Ausdruck. - 10 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 101 ZPO. Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

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