III ZR 305/01

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL III ZR 305/01 Verkündet am: 20. März 2003 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja SGB IV § 25 Abs. 1 Satz 2 Beiträge zur Sozialversicherung werden im Sinn des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV auch dann vorsätzlich vorenthalten, wenn sich der in seiner Li- quidität eingeschränkte Beitragsschuldner in Kenntnis seiner Beitrags- pflicht für eine Erfüllung der Lohn- und Gehaltsansprüche seiner Ar- beitnehmer und anderer gleichrangiger Verpflichtungen und gegen ei- ne Zahlung der fälligen Beiträge entscheidet. BGH, Versäumnisurteil vom 20. März 2003 - III ZR 305/01 - KG Berlin LG Berlin - 2 - - 3 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 25. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 24. August 2001 aufgehoben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 33 des Landgerichts Berlin vom 9. März 2000 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand Der Beklagte, Alleingesellschafter und zeitweise auch Geschäftsführer der 1988 gegründeten Z. GmbH, verbürgte sich am 20. Januar 1993 gegenüber der Klägerin, einer Einzugsstelle für die Gesamtsozialversicherungsbeiträge, selbstschuldnerisch für die Beiträ- - 4 - ge der Gesellschaft zur Sozialversicherung und für die Umlagebeiträge gemäß § 14 LFZG. Die Erklärung bezog sich auf in der Zeit vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 1992 entstandene Beitragsschulden der Gesellschaft in Höhe von mehr als 180.000 DM nebst Nebenforderungen und auf die ab Januar 1993 entstehenden Beitragsforderungen. Die Gesellschaft führte ihre Tätigkeit bis Anfang 1994 fort. Ein vom Beklagten als Geschäftsführer am 20. Dezember 1993 gestellter Antrag, das Konkursverfahren über das Vermögen der Gesell- schaft zu eröffnen, wurde durch Beschluß vom 21. Januar 1994 mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse nach § 107 Abs. 1 KO zurückge- wiesen. Gegenstand der Klage über insgesamt 276.873,05 DM nebst Zinsen sind Ansprüche der Klägerin aus dieser Bürgschaft wegen offener Beitragsfor- derungen der Klägerin aus der Zeit von Herbst 1992 bis Februar 1994. Dem Beklagten ist der Mahnbescheid vom 22. Dezember 1998 über einen Hauptsa- chebetrag von 248.160,85 DM am 26. März 1999 und die eine Erweiterung um 28.712,20 DM enthaltende Klagebegründung am 29. Oktober 1999 zugestellt worden. Das Landgericht hat die erhobene Verjährungseinrede des Beklagten für unbegründet erachtet und der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat der Klage nur in Höhe der Arbeitnehmeranteile entsprochen und sie im üb- rigen abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstel- lung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe - 5 - Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Dies ist, da der Revisionsbeklagte im Verhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil auszuspre- chen, das inhaltlich auf einer Sachprüfung beruht (BGHZ 37, 79, 81). 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Gesellschaft der Einzugsstelle Beiträge zur Sozialversicherung und Umlagebeiträge gemäß § 14 LFZG nebst Nebenforderungen in Höhe von insgesamt 276.873,05 DM schuldig geblieben ist. Die Klägerin hat diese Forderung im wesentlichen - nämlich bis einschließlich Dezember 1993 - auf Beitragsnachweise gegrün- det, die ihr die Beitragsschuldnerin nach § 28 f Abs. 3 SGB IV eingereicht hat. Lediglich für den nicht ins Gewicht fallenden Zeitraum von Januar bis Februar 1994 beruht die erhobene Beitragsforderung nach der unbestritten gebliebenen Behauptung der Klägerin auf Feststellungen einer Betriebsprüfung. Danach ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht das pauschale Bestreiten des Beklagten zur Höhe der Forderung als unzureichend angesehen hat; als Alleingesellschafter und seit dem 14. Dezember 1993 erneut berufener Ge- schäftsführer konnte sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf ein einfaches Be- streiten mit Nichtwissen zurückziehen. 2. Die vom Beklagten als Bürgen nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB zulässi- gerweise erhobene Verjährungseinrede (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2003 - XI ZR 243/02 - zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) ist nicht begründet. Die Beitragsansprüche sind nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststel- lungen insgesamt noch nicht verjährt. a) Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV, der auch auf Umlagebeiträge ge- mäß § 14 LFZG anzuwenden ist (§ 17 LFZG), verjähren Ansprüche auf Beiträ- - 6 - ge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind. Das ist bei Beiträgen, die nach dem Arbeitsentgelt oder dem Arbeitsein- kommen zu bemessen sind, spätestens der 15. des Folgemonats (§ 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Gemessen hieran verjährten die 1992 fällig gewordenen An- sprüche nach dem 31. Dezember 1996, die 1993 fällig gewordenen Ansprüche nach dem 31. Dezember 1997 und die 1994 fällig gewordenen Ansprüche, die nur einen kleinen Teil der Klageforderung ausmachen, nach dem 31. Dezem- ber 1998. Die Zustellung des Mahnbescheids vom 22. Dezember 1998 konnte daher hinsichtlich der in den Jahren 1992 und 1993 fällig gewordenen Ansprü- che keine Unterbrechung der Verjährung mehr bewirken (vgl. § 25 Abs. 2 a.F., jetzt Abs. 2 Satz 1 SGB IV i.V.m. § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F.). Die Zustellung der Klageerweiterung am 29. Oktober 1999 lag ebenfalls in verjährter Zeit, auch für die erst 1994 fällig gewordenen Ansprüche. Hiernach könnte die Ver- jährung allein für die 1994 fällig gewordenen Ansprüche unterbrochen worden sein, wenn diese im Mahnbescheid hinreichend individualisiert gewesen wären. Einer abschließenden Entscheidung bedarf diese Frage jedoch nicht, weil die Ansprüche der Klägerin insgesamt einer 30jährigen Verjährungsfrist unterlie- gen. b) Dies beruht allerdings nicht, wie die Revision in einer Hilfserwägung angeführt hat, auf § 52 Abs. 2 SGB X i.V.m. § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. Zwar wird nach § 52 Abs. 2 SGB X ein unanfechtbar gewordener Verwaltungsakt, der zur Durchsetzung des Anspruchs eines öffentlich-rechtlichen Rechtsträgers erlassen wird, in seiner Wirkung einem rechtskräftig festgestellten Anspruch gleichgestellt, der nach § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in 30 Jahren verjährt, auch wenn er an sich einer kürzeren Verjährung unterliegt. Die Revision meint, weil gemäß § 28f Abs. 3 Satz 5 SGB IV der Beitragsnachweis für die Vollstrek- - 7 - kung als Leistungsbescheid der Einzugsstelle gelte, liege ein Verwaltungsakt vor, der mangels Erhebung eines Widerspruchs durch die Beitragsschuldnerin unanfechtbar geworden sei. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Nach § 31 SGB X ist unter einem Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere ho- heitliche Maßnahme zu verstehen, die eine Behörde zur Regelung eines Ein- zelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Gemessen an dieser Vorschrift, die inhaltlich mit § 35 VwVfG übereinstimmt, läßt sich nicht feststellen, daß die Klägerin gegenüber der Beitragsschuldnerin durch Bescheid bestimmt hätte, in welcher Höhe diese zur Zahlung von Beiträgen verpflichtet ist. Auf eine solche Bescheidung war die Klägerin nicht angewiesen, weil der Beitragsnachweis gemäß § 28f Abs. 3 Satz 5 SGB IV für die Vollstreckung als Leistungsbescheid der Einzugsstelle "gilt". Der Einzugsstelle steht damit kraft dieser gesetzlichen Vorschrift eine Vollstreckungsmöglichkeit offen, die einem Leistungsbescheid, durch den der Schuldner zur Leistung aufgefordert worden ist, im Sinn des § 3 Abs. 2 Buchst. a VwVG gleichsteht. Die gesetzliche Fiktion ("gilt") macht jedoch deutlich, daß der Beitragsnachweis nur in bezug auf die Vollstreckungsmög- lichkeit einen anderen Titel entbehrlich macht, daß er aber nicht einem Ver- waltungsakt, sei es in feststellender Form, sei es in der Form eines Leistungs- bescheids, allgemein gleichgestellt werden kann. Dies verbietet sich auch des- halb, weil das Gesetz nicht vorsieht, daß der Beitragsschuldner gegen seinen eigenen Beitragsnachweis Widerspruch erhebt und hierüber durch die Ein- zugsstelle entschieden wird. Es fehlt damit an einer behördlichen Regelung, die für die Beitragsschuldnerin Rechtspflichten begründet hätte und Gegen- stand eines Rechtsbehelfs hätte sein können, wie er sonst gegenüber Bei- tragsbescheiden der Einzugsstellen eröffnet ist (vgl. § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV). - 8 - c) Die Verjährungsfrist beträgt jedoch deshalb 30 Jahre, weil es sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier um "vorsätzlich vorent- haltene Beiträge" im Sinn des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV handelt. aa) Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, das gelte nur für die je- weiligen Arbeitnehmeranteile der Beiträge. Die Gesellschaft habe bis zum Konkursantrag die Löhne und Gehälter der Arbeiter und Angestellten nahezu vollständig und die monatliche Miete von 3.900 DM bis zur endgültigen Ein- stellung des Geschäftsbetriebs gezahlt. Vor diesem Hintergrund sei eine den Vorenthaltungsvorsatz ausschließende Zahlungs- und Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft bezüglich der Arbeitnehmeranteile nicht ersichtlich. Der Bun- desgerichtshof habe im Rahmen der strengen Anforderungen seiner Recht- sprechung zu § 266a StGB verlangt, daß der Geschäftsführer einer GmbH für eine vorrangige Abführung der Arbeitnehmeranteile sorgen müsse. Dabei kön- ne er auch gehalten sein, andere zivilrechtliche Verpflichtungen bis hin zur Kürzung der auszuzahlenden Löhne zurückzustellen. Hingegen könne der Ge- schäftsführung der GmbH die Nichtzahlung der Arbeitgeberanteile nicht als vorsätzliches Verhalten vorgeworfen werden, wenn sie sich trotz Kenntnis der Beitragsschuld in wirtschaftlicher Bedrängnis veranlaßt gesehen habe, die ebenfalls geschuldete Miete zu zahlen und die berechtigten Arbeitnehmeran- sprüche zu befriedigen. Insoweit habe die Klägerin nicht dargelegt, daß der Gesellschaft eine über die Erfüllung dieser Ansprüche hinausgehende Liquidi- tät im Umfang von mehr als 138.000 DM zur Verfügung gestanden habe. bb) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand. Sie übersieht insbesondere, daß das Merkmal des "vorsätzli- - 9 - chen Vorenthaltens" in § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV und in § 266a Abs. 1 StGB nicht in jeder Hinsicht deckungsgleich ist. (1) In der Verjährungsvorschrift des § 25 Abs. 1 SGB IV wird zwischen den Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteilen der Sozialversicherungsbeiträge nicht unterschieden. Die Frage, ob fällige Beiträge vorsätzlich oder fahrlässig vorenthalten wurden, hat nur Bedeutung für die Dauer der Verjährung, läßt aber im übrigen die (alleinige) Verpflichtung des Beitragsschuldners unberührt. Die Regelung erfaßt darüber hinaus als Annex etwaige Säumniszuschläge und andere Nebenforderungen, die der dreißigjährigen Verjährungsfrist dann unter- liegen, wenn die eigentlichen Beitragsansprüche vorsätzlich vorenthalten wur- den (vgl. BSGE 70, 261, 264 = SozR 3-2400 § 25 Nr. 4). Demgegenüber han- delt es sich bei § 266a Abs. 1 StGB um eine Strafvorschrift, die als Schutzge- setz im Sinn des § 823 Abs. 2 BGB auch von haftungsrechtlicher Bedeutung ist. Sie erweitert, sofern es sich bei der Beitragsschuldnerin um eine juristische Person handelt, den Kreis der straf- und haftungsrechtlich verantwortlichen Personen, die in bezug auf die "primäre" Pflicht zur Beitragsentrichtung nicht persönlich angesprochen sind, beschränkt diese Pflichtenstellung jedoch zu- gleich auf die Arbeitnehmeranteile. Für das Verständnis und die Auslegung der als Unterlassungsdelikt ausgestalteten Strafvorschrift des § 266a Abs. 1 StGB ist wesentlich, daß nicht allein auf die verspätete oder ausgebliebene Zahlung der Arbeitnehmeranteile abzustellen ist, sondern daß als ungeschriebene Tat- bestandsvoraussetzung hinzutreten muß, daß dem Handlungspflichtigen die Erfüllung seiner gesetzlichen Pflicht möglich und zumutbar ist. Eine unmögliche Leistung darf dem Verpflichteten nicht abverlangt werden. Unmöglichkeit in diesem Sinn liegt insbesondere dann vor, wenn der Handlungspflichtige zah- lungsunfähig ist (vgl. BGH, Beschluß vom 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02 - - 10 - NJW 2002, 2480, 2481 m.w.N., zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen; BGHZ 134, 304, 307). Dabei ist grundsätzlich eine auf die jeweilige Beitrags- fälligkeit bezogene Prüfung anzustellen, wobei für die straf- und haftungsrecht- liche Verantwortlichkeit von Bedeutung sein kann, daß der Handlungspflichtige die Zahlungsunfähigkeit zum Fälligkeitszeitpunkt pflichtwidrig herbeigeführt hat, indem er etwa andere Verbindlichkeiten beglichen hat, die nicht den glei- chen Rang beanspruchen wie die strafbewehrte Pflicht zur fristgerechten Er- füllung der Arbeitnehmeranteile (vgl. BGH, Beschluß vom 28. Mai 2002 aaO; BGHZ 134, 304, 308). (2) Für die Anwendung der Verjährungsregelung des § 25 Abs. 1 SGB IV kommt es hingegen nicht darauf an, daß der Vorsatz hinsichtlich des Vorent- haltens gerade im Zeitpunkt der Fälligkeit des Beitragsanspruchs vorliegt oder ob dem Beitragsschuldner ein pflichtwidriges Verhalten vorzuwerfen ist, das Auswirkungen auf seine Fähigkeit hat, die Beitragsansprüche bei Fälligkeit er- füllen zu können. Das Tatbestandsmerkmal der Fälligkeit ist für die Anwendung der Verjährungsregelung nur insoweit von Bedeutung, als es den Beginn der Verjährungsfrist ("nach Ablauf des Kalenderjahres") festlegt. Im übrigen hängt die dreißigjährige Verjährungsfrist allein davon ab, daß es sich um "vorsätzlich vorenthaltene Beiträge" handelt. Dementsprechend hat das Bundessozialge- richt entschieden, für die Anwendung der langen Verjährungsfrist genüge es, wenn der Vorsatz des Beitragsschuldners spätestens bis zum Ablauf der vier- jährigen Verjährungsfrist vorliege (SozR 3-2400 § 25 Nr. 7 S. 33 f). Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, der sich der Senat anschließt, werden Beiträge vorsätzlich vorenthalten, wenn der Zahlungspflich- tige in Kenntnis seiner Beitragspflicht bewußt und gewollt keine Beiträge an - 11 - den Versicherungsträger abführt. Dabei genügt es für die Annahme eines vor- sätzlichen Vorenthaltens, daß der Beitragspflichtige die Verletzung seiner Bei- tragspflicht, d.h. den rechtswidrigen Erfolg, für möglich gehalten, die Nichtab- führung der Beiträge aber billigend in Kauf genommen hat (vgl. BSG SozR 3- 2400 § 25 Nr. 6 S. 26; BSG Die Beiträge 1991, 112, 114; ähnlich Felix, in: Wannagat, SGB IV, § 25 Rn. 19; Udsching, in: Hauck/Haines, SGB IV, § 25 Rn. 4; Zweng/ Scheerer/Buschmann/Dörr, Handbuch der Rentenversicherung, Teil I Band 1, § 25 SGB IV Rn. 6). Daß die Beitragsschuldnerin hier ihre Beitragspflicht kann- te, steht außer Frage. Dies ergibt sich ohne weiteres aus den von ihr selbst bei der Einzugsstelle eingereichten Beitragsnachweisen und folgt auch für die kur- ze Zeit im Jahr 1994 aus der Fortdauer der Arbeitsverhältnisse ihrer versiche- rungspflichtigen Arbeitnehmer. Daß die Versicherungs- und Beitragspflicht in irgendeiner Beziehung zweifelhaft gewesen wäre, so daß man die Beitrags- schuldnerin für gutgläubig hätte halten dürfen, ist nicht ersichtlich. Dies wird insbesondere durch den Umstand belegt, daß die Klägerin den Beitragsnach- weisen der Beitragsschuldnerin ohne weiteres gefolgt ist. Danach erweisen sich die Beiträge nach einer im Schrifttum verbreiteten Meinung bereits des- halb als vorsätzlich vorenthalten, weil die Beitragsschuldnerin trotz Kenntnis ihrer Verpflichtung die in Rede stehenden Beiträge nicht abgeführt hat (vgl. von Maydell, in: GK-SGB IV, § 25 Rn. 7; VDR-Verbandskommentar zum Recht der Gesetzlichen Rentenversicherung, § 25 SGB IV Rn. 3; Pohlmann, Die Beiträge 1977, 161, 171; Hutterer, Die Beiträge 1977, 193, 204; Marburger, SGb 1986, 365, 366). Ob der Einwand eines Beitragsschuldners, er habe zwar seiner Bei- tragspflicht nachkommen wollen, sei hierzu aber wegen mangelnder Liquidität - 12 - außer Stande gewesen, unter dem Gesichtspunkt beachtlich sein kann, daß zum Vorsatz auch die gewollte Nichtabführung der Beiträge gehört, ist in der Rechtsprechung zu § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV noch nicht höchstrichterlich ge- klärt. Soweit ersichtlich hat sich das für Fragen dieser Art primär zuständige Bundessozialgericht bisher nur mit Fällen beschäftigen müssen, in denen zu entscheiden war, ob dem Beitragsschuldner die jeweilige Beitragsschuld min- destens im Sinne eines bedingten Vorsatzes bewußt war, ohne daß seine Lei- stungsfähigkeit in Frage stand (vgl. BSG Die Beiträge 1991, 112, 114; BSG SozR 3-2400 § 25 Nr. 6 und 7). Der Streitfall nötigt nicht dazu, die Frage allgemein zu beantworten, ob eine Zahlungsunfähigkeit - ähnlich wie im Rahmen des § 266a Abs. 1 StGB - ein vorsätzliches Vorenthalten ausschließt. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts befand sich die Beitragsschuldnerin nicht in einer solchen Lage. Ihre Beitragsschuld rührte zunächst aus der zweiten Jahreshälfte 1992 her, die im Zusammenhang mit Stundungsanträgen im Januar 1993 zur Ver- bürgung des Beklagten führte. Im Anschluß daran wurde der seinerzeit offene Betrag von rund 190.000 DM bis Juli 1993 kontinuierlich auf rund 120.000 DM zurückgeführt. Erst danach blieben weitere Zahlungen aus, so daß die Bei- tragsschuld auf mehr als 276.000 DM anwuchs. Ungeachtet dieser auf Liquidi- tätsprobleme hindeutenden Entwicklung wurden die Löhne und Gehälter im wesentlichen bis Dezember 1993 ausbezahlt. Unter diesen Umständen ist aber klar ersichtlich, daß sich die Beitragsschuldnerin - aus welchen Gründen auch immer - in einem bewußten und in ihren Willen aufgenommenen Vorgang für eine Zahlung an ihre Arbeitnehmer und, selbst wenn ihre Liquidität nicht aus- reichte, allen Verpflichtungen nachzukommen, gegen eine Abführung der Bei- träge entschieden hat. Mögen die Arbeitgeberanteile auch anders als die Ar- - 13 - beitnehmeranteile keinen Vorrang gegenüber anderen zivilrechtlichen Verbind- lichkeiten beanspruchen, so haben sie doch nicht hinter diesen zurückzutreten, sondern sind in gleicher Weise zu erfüllen. Entscheidet sich daher ein Bei- tragsschuldner, der über eine für die Beitragszahlung genügende Liquidität verfügt, bewußt hiergegen und zieht die Erfüllung anderer Verbindlichkeiten vor, enthält er der Einzugsstelle die Beiträge vorsätzlich vor. Es besteht kein innerer Grund, ihn unter solchen Umständen verjährungsrechtlich besser zu behandeln als einen Beitragsschuldner, der aus anderen als Liquiditätsgrün- den in Kenntnis seiner Beitragsschuld von einer Abführung der Beiträge ab- sieht. - 14 - 3. Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß der Beklagte eine wirksame Bürgschaftsverpflichtung eingegangen ist, aus der er für die Bei- tragsschuld der Gesellschaft haftet. Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke