BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 47/02 Verkündet am: 28. März 2003 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. März 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-Räntsch für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 9. Januar 2002 aufgeho- ben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 6. Juni 2001 wird hinsichtlich des Klageantrags zu 2 mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage insoweit als unzulässig abgewiesen wird. Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent- scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen der Z. S. GmbH. Diese traf am 1. Dezember 1994 mit dem Straßenbauamt Chemnitz eine Vereinbarung, wonach sie das Recht erhielt, auf - 3 - 10 Jahre Seitenablagerungsvolumen von insgesamt 300.000 cbm im Rahmen von Straßenbauprojekten im Bereich der Vertragspartnerin kostenlos in An- spruch zu nehmen. Die Gesamtschuldnerin lagerte 30.000 cbm ab, bevor über ihr Vermögen das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet wurde. Der Kläger stellte den Betrieb ein. Er möchte das Ablagerungsrecht durch Verkauf für die Masse verwerten und verlangt von den Beklagten, für die das Straßenbauamt seiner Ansicht nach gehandelt hat, klageweise die Feststellung, daß ihm dieses Recht zusteht und daß die Beklagten verpflichtet sind, im Zusammenhang zukünftiger Pla- nungen in Verbindung mit Planfeststellungsverfahren geeignete Volumen zur Inanspruchnahme durch den Kläger einzuplanen und bereitzustellen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgerichts hat ihr stattge- geben. Mit der Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, eine Auslegung der Vereinba- rung vom 1. Dezember 1994 ergebe, daß das Ablagerungsrecht kein Recht sei, das allein der Gemeinschuldnerin habe zustehen sollen. Es sei daher mit deren Insolvenz und Betriebseinstellung nicht untergegangen und könne von dem Kläger verwertet werden. Soweit das Landgericht aufgrund der Beweisaufnah- me zu einem anderen Ergebnis gelangt sei, sei ihm nicht zu folgen. Dazu be- - 4 - dürfe es keiner erneuten Beweisaufnahme, da das Landgericht von dem recht- lich falschen Ausgangspunkt ausgegangen sei, dem Wortlaut der Vereinbarung nach sei das Ablagerungsrecht ein höchst persönliches Recht der Gemein- schuldnerin gewesen, und diesen Wortlaut habe die Beweisaufnahme nicht erschüttert. Richtig sei demgegenüber, daß der Wortlaut der Vereinbarung das Recht der Gemeinschuldnerin nicht einschränke, so daß den Beklagten der Beweis obgelegen habe, die Höchstpersönlichkeit des Rechts zu beweisen. Dies habe die Beweisaufnahme nicht ergeben. II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die Klage mit bei- den Anträgen zulässig ist. a) Das ist nur hinsichtlich des ersten Antrags auf Feststellung des Be- stehens des Rechts zutreffend. Soweit die Revision meint, dem Kläger fehle das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO), weil er selbst keine Ablagerun- gen beabsichtige und vielmehr das Recht abtreten wolle, ist ihr nicht zu folgen. Die Möglichkeit der Abtretung setzt die Inhaberschaft des Rechts voraus. Diese machen die Beklagten dem Kläger streitig; denn sie stellen sich auf den Stand- punkt, das Ablagerungsrecht habe nur der Gemeinschuldnerin zugestanden. Daraus folgt das Feststellungsinteresse. - 5 - b) Der zweite Antrag ist unzulässig. Ihm fehlt allerdings entgegen der Auffassung der Revision das Feststellungsinteresse nicht deswegen, weil er kein konkretes Rechtsverhältnis zwischen den Parteien betrifft. Denn die ver- langte Einstellung von Ablagerungsvolumen in die zukünftige Planung durch die Beklagten dient ersichtlich der Sicherung des mit dem Klageantrag zu 1 behaupteten Rechts. Der Klageantrag zu 2 ist somit auf Teilaspekte des selben konkreten Rechtsverhältnisses ausgerichtet wie der Klageantrag zu 1. Das Feststellungsinteresse ist indes aus anderen Gründen zu vernei- nen. Ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung setzt voraus, daß dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr durch Unsicherheit droht (BGHZ 69, 144, 147; Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 256 Rdn. 8). Daran mangelt es. Die Beklagten machen dem Kläger zwar das Recht auf Ablagerung an sich streitig. Daß sie sich, wenn das Recht bestehen sollte, auch weigern würden, zukünftig Vorsorge dafür zu treffen, daß genügend Ab- lagerungsfläche zur Verfügung steht, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Nur um diese zukünftige Vorsorge geht es aber bei dem Klageantrag zu 2. 2. Das angefochtene Urteil unterliegt im übrigen der Aufhebung, weil die Rüge der Revision berechtigt ist, das Berufungsgericht habe § 398 ZPO ver- letzt. Die Norm stellt die wiederholte Vernehmung eines Zeugen in Absatz 1 in das pflichtgemäße Ermessen des Prozeßgerichts. Dies gilt auch für die Frage, ob das Berufungsgericht eine vor dem Landgericht durchgeführte Beweisauf- nahme wiederholen muß. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs besteht für das Berufungsgericht aber eine Rechtspflicht zu einer erneuten Vernehmung eines Zeugen, wenn es die protokollierte Aussage vor dem erstinstanzlichen Gericht anders verstehen oder ihr ein anderes Gewicht - 6 - beimessen will als die Vorinstanz (BGH, Urt. v. 2. Juni 1999, VIII ZR 112/98, NJW 1999, 2972, 2973; Urt. v. 12. November 1991, VI ZR 369/90, NJW 1992, 741, 742; Urt. v. 20. November 1984, VI ZR 73/83, NJW 1985, 3078 f) oder wenn es die Glaubwürdigkeit eines erstinstanzlich vernommenen Zeugen an- ders beurteilen möchte als das Erstgericht (BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992, III ZR 57/91, NJW-RR 1993, 213, 214; Urt. v. 20. Oktober 1987, X ZR 49/86, NJW 1988, 484; Urt. v. 20. November 1984, VI ZR 73/83, NJW 1985, 3078, 3079). Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen. Das Landgericht hat sich aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme, insbesondere aufgrund der Aussage des Zeugen L. , die Gewißheit ver- schafft, daß die Parteien der Vereinbarung vom 1. Dezember 1994 darin einig waren, daß das Ablagerungsrecht nur für Baumaßnahmen der Gemeinschuld- nerin gelten sollte. Nur wenn sie vertraglich bei Baumaßnahmen gebunden war, habe sie kostenlos abkippen dürfen. Nur ihr habe die Vereinbarung zugute kommen sollen, keinem Dritten. Über diese Würdigung, die sich eng an die Aussagen der Zeugen L. und S. hält, setzt sich das Berufungsgericht hinweg und kommt zu dem gegenteiligen Ergebnis, daß nämlich eine Bindung des Ablage- rungsrechts an die Gemeinschuldnerin und an Baumaßnahmen, an der sie beteiligt war bzw. sein würde, nicht vereinbart gewesen sei. Zu dieser abwei- chenden Wertung konnte das Berufungsgericht ohne erneute Anhörung der Zeugen nicht deswegen kommen, weil das Ergebnis - wie das Berufungsgericht meint - von einem anderen rechtlichen Ausgangspunkt her gewonnen worden sei. Dies trifft nämlich nicht zu. Das Landgericht hat entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Beweislastentscheidung getroffen, von der das - 7 - Berufungsgericht bei anderer Verteilung der Beweislast hätte abweichen kön- nen. Die Urteilsgründe ergeben vielmehr, daß "die durchgeführte Beweisauf- nahme ... zur vollen Überzeugung des Gerichtes" die von ihm der Entschei- dung zugrunde gelegten Tatsachen ergeben hat. Dieses Beweisergebnis ist unabhängig davon maßgeblich, für welchen Inhalt des Ablagerungsrechts der Wortlaut der Vereinbarung sprechen mag. Das Berufungsurteil hat daher insgesamt keinen Bestand. III. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Beweisaufnahme - nach den bisherigen Aussagen nicht naheliegend - zum selben Ergebnis gelangen, stün- den die weiteren Angriffe der Revision einem erneuten Stattgeben der Klage nicht entgegen. 1. Beide Beklagte sind passiv legitimiert. Da die Vollmacht des handeln- den Amtsleiters des Straßenbauamts, sowohl für das Land als auch für den Bund zu handeln, unstreitig ist, ist allein entscheidend, für wen er aufgetreten ist. Daß er für das Land, den Beklagten zu 2, gehandelt hat, ergibt sich daraus, daß das Straßenbauamt als Landesbehörde stets für das Land auftritt. Eines besonderen Hinweises darauf bedurfte es nicht. Ein Auftreten auch für die Be- klagte zu 1 (Bund) ergibt sich vorliegend aus dem Umstand (§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB), daß es vor allem um Straßenbaumaßnahmen ging, die im Auftra- ge des Bundes durchgeführt werden (Art. 90 Abs. 2 GG; Ausbau der Bundes- straße 174). Daran ändert auch nichts der Hinweis der Revision, es sei unwi- - 8 - derlegter Vortrag der Beklagten, daß das Straßenbauamt bei Abschluß der Vereinbarung nicht im Wege der Bundesauftragsverwaltung tätig gewesen sei. Die Maßnahme, für die u.a. das Ablagerungsrecht vereinbart wurde, unterlag der Bundesauftragsverwaltung. Wenn das Straßenbauamt die Vereinbarung gleichwohl nur für das Land hätte schließen wollen, hätte es einer entspre- chenden Klarstellung bedurft. 2. Nicht zu folgen ist der Revision auch insoweit, als sie meint, die Ver- einbarung vom 1. Dezember 1994 sei unwirksam. a) Ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis (§ 57 VwVfG) liegt nicht vor. Die Revision verweist nicht auf Vortrag in den Tatsacheninstanzen, wo- nach die schriftlich gefaßte Vereinbarung nicht alle Abreden enthält, die nach dem Willen der Vertragschließenden Bestandteil der Vereinbarung vom 1. Dezember 1994 werden sollten. Daß ursprünglich einmal eine Gegenleis- tung von der Gemeinschuldnerin geschuldet war, die Gegenstand einer Ver- einbarung vom 17. Juli 1992 war, ist insoweit ohne Belang. Diese frühere Ver- einbarung ist ausdrücklich aufgehoben worden. Über das Schicksal dieser Ge- genleistung, ob sie weiter geschuldet oder möglicherweise schon erbracht war, verhält sich der Vortrag nicht. b) Die Vereinbarung ist auch nicht nichtig, weil ein Verwaltungsakt ent- sprechenden Inhalts rechtswidrig gewesen wäre (§ 59 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG). Die Annahme, daß sich die Beklagten durch die Vereinbarung im Hinblick auf zu- künftige Planungen gebunden hätten, wird vom Sachvortrag nicht gestützt und kommt auch nicht ernsthaft in Betracht. Die Verpflichtung geht allein dahin, - 9 - Volumina zur Ablagerung von Erdmassen zur Verfügung zu stellen. Das läßt die Planungshoheit unberührt. Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

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