KZR 3/02

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 3/02 Verkündet am: 8. April 2003 W a l z , Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja "1 Riegel extra" GWB § 14 Die vom Hersteller einer Ware im Rahmen einer Verkaufsförderaktion durch einen preisbezogenen Packungsaufdruck und entsprechende begleitende Werbemaßnah- men bewirkte faktische Festlegung der Wiederverkaufspreise des Handels verstößt dann nicht gegen das Preisbindungsverbot, wenn die Preisgestaltungsfreiheit der Händler nur für eine kurze Zeitspanne und praktisch nicht spürbar eingeschränkt wird (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 21.2.1978 - KZR 7/76, GRUR 1978, 445 - "4 zum Preis von 3"). BGH, Urteil vom 8. April 2003 - KZR 3/02 - LG Köln - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Februar 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Meier-Beck für Recht erkannt: Auf die Sprungrevision der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 21. Dezember 2001 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Schokoladenriegeln. Zum Sortiment der Beklagten gehört der Schokoladenriegel "Duplo", der üblicherweise einzeln oder in einer 10-Stück-Packung (Normalpackung) vertrie- ben wird. Während einer begrenzten Zeit brachte die Beklagte in Deutschland Packungen mit 11 "Duplo"-Riegeln und dem Aufdruck "Aktionsbox ... nur für kurze Zeit: 1 Riegel extra" auf den Markt. Parallel dazu ließ sie für ca. drei Wo- - 3 - chen im Fernsehen Werbespots mit der Aussage "1 Riegel mehr drin ... aber kostet nicht mehr" ausstrahlen. Die Klägerin sieht darin eine unzulässige faktische Bindung des Preises zweiter Hand (§ 14 GWB), weil der Handel durch den Packungsaufdruck und die parallele Fernsehwerbung gezwungen werde, die Aktionspackung zum sel- ben Preis abzugeben, zu dem jeweils die Normalpackung angeboten werde. Gäbe der Händler sie zu einem anderen - höheren - Preis ab, würde der Verbraucher durch den Packungsaufdruck, erst recht aber durch die Fernseh- werbung irregeführt. Die Beklagte hält die beanstandete Aktion dagegen für rechtmäßig. Nach ihrer Auffassung fehlt es schon an einem Preisbezug des Packungsaufdrucks. Im übrigen stehe es den Händlern frei, sich an der zeitlich begrenzten Sonder- aktion zu beteiligen oder diese Zeitspanne durch Bevorratung mit der Normal- packung zu überbrücken. Auch für die an der Sonderaktion teilnehmenden Händler gebe es weder einen vertraglichen Zwang im Hinblick auf die Preis- gestaltung noch einen sonstigen Druck, der einem solchen Zwang gleichkom- me. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, es zu unter- lassen, den Schokoladenriegel "Duplo" mit dem beanstandeten Packungsauf- druck anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder mit "1 Riegel mehr drin ... aber kostet nicht mehr" zu vertreiben. Hiergegen richtet sich die mit Einwilligung der Klägerin eingelegte Sprungrevision der Beklagten. - 4 - Entscheidungsgründe: Die Sprungrevision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des landgerichtli- chen Urteils und zur Abweisung der Klage. I. Das Landgericht hält die mit der Klage angegriffenen Maßnahmen der Beklagten zur Absatzförderung sowohl in ihrer Kombination als auch jeweils für sich genommen wegen Verstoßes gegen § 1 UWG, § 14 GWB für unzulässig. Es hat dazu ausgeführt: Sowohl der Packungsaufdruck der "Aktionsbox" als auch die begleitende Fernsehwerbung könnten vom Verbraucher nur als Hinweis auf einen Preis- vorteil verstanden werden. Der Fernsehwerbespot stelle ausdrücklich einen Preisbezug her. Dasselbe gelte aber auch für die durch den Packungsaufdruck herausgestellte Vergrößerung des Inhalts der Werbepackung gegenüber der Normalpackung für die Dauer einer befristeten Werbeaktion. Die dadurch ge- weckte Verbrauchererwartung, die sich nur auf einen Preisvorteil der beworbe- nen Aktionspackung beziehen könne, werde durch den weiteren Hinweis bestä- tigt, daß für die Dauer der Werbeaktion ein Riegel "extra" - also ohne Mehrpreis gegenüber der normalen Packungsgröße - dazugegeben werde. Durch diese preisbezogenen Angaben werde der Handel entgegen dem Verbot des § 14 GWB in der Freiheit der Preisbestimmung beeinträchtigt. Die Aktionspackungen, die der Händler im Rahmen des Erstvertrages von der Be- klagten beziehe, könne er wegen des Packungsaufdrucks und der begleitenden Fernsehwerbung zur Vermeidung einer Irreführung nur zu einem Preis anbie- ten, der nicht über dem der Normalpackung liege. Der hier zu beurteilende Fall - 5 - entspreche somit im wesentlichen demjenigen, den der Bundesgerichtshof un- ter dem Schlagwort "4 zum Preis von 3" (BGH, Urt. v. 21.2.1978 - KZR 7/76, WuW/E 1519 = GRUR 1978, 445) entschieden und als Verstoß gegen das Preisbindungsverbot gewertet habe. Eine vertragliche Bindung der Endverbrau- cherpreise durch den Hersteller sei dort ebensowenig gegeben gewesen wie im hier zu entscheidenden Fall. Da die Einflußnahme auf die Preisgestaltung des Handels von der Beklagten ausgehe, sei es ferner ohne Belang, ob der Handel auf dem Markt für Süßwaren eine stärkere Marktmacht besitze als der Herstel- ler. Es könne auch nicht darauf abgestellt werden, daß die Höchstpreisbindung den Verbrauchern zugute käme, da § 14 GWB schlechthin Maßnahmen ver- biete, durch die das freie Spiel der Marktkräfte eingeengt werde. II. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. Das ange- fochtene Urteil entspricht zwar, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, der bisherigen Rechtsprechung des Senats (BGH WuW/E 1519 = GRUR 1978, 445 - "4 zum Preis von 3", m. abl. Anm. Canenbley). An dieser Rechtsprechung hält der Senat jedoch nach erneuter Überprüfung insoweit nicht fest, als Einschrän- kungen der Preisgestaltungsfreiheit, die von Verkaufsförderaktionen der Her- stellerseite ausgehen, ohne Rücksicht auf ihre Dauer und die Spürbarkeit für den Handel als Verstöße gegen das Preisbindungsverbot angesehen worden sind. 1. Die mit der Klage beanstandete Verkaufsförderaktion der Beklagten tangiert allerdings entgegen der Auffassung der Revision den Verbotstatbe- stand des § 14 GWB. - 6 - a) Zu Recht sieht das Landgericht sowohl in dem Packungsaufdruck der "Aktionsbox" als auch in der begleitenden Werbeaussage jeweils für sich ge- nommen - und erst recht in ihrer Kombination - Hinweise auf einen Preisvorteil, der darin besteht, daß die "Aktionsbox" trotz ihres um einen Schokoladenriegel (10 %) vergrößerten Inhalts zum Preis der Normalpackung erworben werden kann. Der Fernsehwerbespot "1 Riegel mehr drin ... aber kostet nicht mehr" bringt diesen Preisvorteil unmittelbar zum Ausdruck. Preisbezogen ist aber auch der auf der "Aktionsbox" angebrachte Hinweis "1 Riegel extra", denn der Begriff "extra" weckt, wie das Landgericht ohne Rechtsfehler annimmt, bei dem Verbraucher die Erwartung, der "extra"-Schokoladenriegel werde für die Dauer der befristeten Werbeaktion unentgeltlich dazugegeben, um den Kaufanreiz zu verstärken. Allein von diesem Preisvorteil - und nicht von der Vergrößerung des Packungsinhalts bei gleichzeitigem proportionalem Preisanstieg - kann ein ver- stärkter Kaufanreiz für den Verbraucher ausgehen, auf den die zur Absatzförde- rung durchgeführte Werbeaktion der Beklagten abzielte. Der Annahme eines Preisbezugs beider Aussagen steht nicht entgegen, daß es nach den Feststellungen des Landgerichts einen bestimmten einheitli- chen Abgabepreis des Handels für Duplo-Schokoladenriegel vor und während der Werbeaktion nicht gab, so daß mit den Aussagen über die Preisgleichheit der "Aktionsbox" und der Normalpackung keine unmittelbar bezifferte Preiser- wartung der Verbraucher geweckt werden konnte. Denn § 14 GWB verbietet auch solche Vereinbarungen, durch die der Handel gehindert wird, beim Wie- derverkauf einer Ware einen für eine bestimmte Packungsgröße individuell festgesetzten Verkaufspreis zu überschreiten (BGH WuW/E 1519, 1520 - "4 zum Preis von 3"). b) Nach der Rechtsprechung des Senats stellt die Bindung eines Wie- derverkäufers, eine Werbepackung mit einem gegenüber der Normalpackung - 7 - vergrößerten Inhalt zum Preis der Normalpackung zu verkaufen, eine unter das Preisbindungsverbot des § 14 GWB (§ 15 GWB a.F.) fallende Beschränkung des Wiederverkäufers in seiner Preisgestaltung für den Wiederverkauf dar (BGH WuW/E 1519 - "4 zum Preis von 3"). Die Revision zieht dies nicht in Zweifel, hält die Rechtsprechung des erkennenden Senats jedoch deshalb nicht für einschlägig, weil § 14 GWB nur vertraglich vereinbarte Beschränkungen der Freiheit eines der Beteiligten bei der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbe- dingungen erfasse und eine solche vertragliche Beschränkung hier nicht gege- ben sei. Dieser Einwand verhilft der Revision nicht zum Erfolg. § 14 GWB verbietet Vereinbarungen zwischen Unternehmen über Waren oder gewerbliche Leistungen, soweit sie einen Beteiligten in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei solchen Vereinbarun- gen beschränken, die er mit Dritten über die gelieferten Waren, über andere Waren oder über gewerbliche Leistungen schließt. Der so umschriebene Ver- botstatbestand ist nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats auch dann erfüllt, wenn der Partner des Erstvertrages bei der inhaltlichen Ausgestal- tung von Zweitverträgen zwar rechtlich frei ist, aber im übrigen vertraglichen Absprachen und Bindungen unterliegt, die den Gebrauch dieser Freiheit in einer Weise mit wirtschaftlichen Nachteilen verbinden, daß dies einer rechtlichen Bindung gleich erachtet werden muß (BGHZ 80, 43, 49 – Garant; BGH, Urt. v. 8.5.1990 - KZR 23/88, WuW/E 2647, 2649 - Nora-Kunden-Rückvergütung; Urt. v. 30.6.1987 - KZR 12/86, WuW/E 2411, 2413 - Personenbeförderung ab Stadtkreisgrenze; Urt. v. 6.10.1992 - KZR 21/91, WuW/E 2819, 2822 - Zins- subvention; BGHZ 140, 342, 347 - Preisbindung durch Franchisegeber). Hier- her zählen zum einen wirtschaftlich nachteilige Auswirkungen auf den Erstver- trag (z. B. BGH WuW/E 2647, 2649 - Nora-Kunden-Rückvergütung: Verlust von Rabatten auf die Bezugspreise bei Nichteinhaltung der vom Hersteller empfoh- lenen Höchstpreise durch den Wiederverkäufer). Einen vom Partner des Erst- - 8 - vertrages erzeugten, im Ergebnis einer rechtlichen Preisbindung gleichkom- menden Druck, fremdbestimmte Preise zu übernehmen, hat der erkennende Senat auch in dem Fall für gegeben erachtet, daß ein Franchisegeber, der sei- ne Leistungen teils über eigene Niederlassungen, teils über ein Franchise- system anbietet, durch eine undifferenzierte Preiswerbung bei Interessenten Preiserwartungen weckt, denen sich der Franchisenehmer nur unter Inkauf- nahme erheblicher wirtschaftlicher Nachteile entziehen könnte (BGHZ 140, 342, 347 f. - Preisbindung durch Franchisegeber). Eine wirtschaftliche Bindung in diesem Sinne kann auch dann gegeben sein, wenn Gegenstand des Erstvertrages die Belieferung eines Wiederver- käufers mit einer Ware ist, deren Wiederverkaufspreis vom Hersteller in einer Weise vorbestimmt ist, die den Wiederverkäufer faktisch dazu zwingt, auf den Gebrauch seiner - rechtlich unbeschränkten - Preisgestaltungsfreiheit zu ver- zichten und den vom Hersteller im voraus festgelegten Wiederverkaufspreis zu übernehmen (BGH WuW/E 1519, 1520 - "4 zum Preis von 3"). Ein solcher Fall ist hier gegeben: Das befristete Angebot einer "Aktions- box" mit einem gegenüber der Normalpackung größeren Inhalt zum Preis der Normalpackung sollte der Absatzsteigerung dienen. Zur Erreichung dieses Ziels war es erforderlich, die Verbraucher auf den Preisvorteil hinzuweisen, der sich daraus ergab, daß für das Mehr an Inhalt der Werbepackung nicht mehr als der Preis der Normalpackung zu zahlen war, und sicherzustellen, daß der Handel diesen Preisvorteil an die Verbraucher weitergab. Dazu bediente sich die Be- klagte des Packungsaufdrucks "1 Riegel extra" und zusätzlich der begleitenden Fernsehwerbung mit dem ausdrücklichen Hinweis, daß die "Aktionsbox" trotz vergrößerten Inhalts nicht mehr als die Normalpackung koste. Der hierdurch hervorgerufenen konkreten Verbrauchererwartung in bezug auf den Preis der Werbepackung konnte der Handel sich nicht entziehen. Soweit Einzelhändler - 9 - den Vertrieb der Aktionsware übernehmen wollten, waren sie gezwungen, sich die auf den Packungen angebrachte Werbung und Preisgestaltung zu eigen zu machen. Sie mußten dementsprechend in der eigenen Preisgestaltung verfah- ren, also die vergrößerten Werbepackungen zum gleichen Preis wie die Nor- malpackungen an die Endverbraucher verkaufen, wenn sie sich nicht dem be- rechtigten Vorwurf der irreführenden Werbung (§ 3 UWG) aussetzen wollten. Die Teilnahme an der Werbeaktion und der Austauschvertrag über den Bezug der Werbepackungen hatte damit für die Wiederverkäufer dieselbe Wirkung wie eine ihnen vom Hersteller vertraglich auferlegte Verpflichtung, beim Verkauf der Werbepackungen den jeweiligen Preis der Normalpackung nicht zu über- schreiten. Ein solcher auf dem Erstvertrag gründender, durch eine vom Hersteller gezielt hervorgerufene Preiserwartung der Verbraucher bewirkter Eingriff in die durch § 14 GWB geschützte Preisgestaltungsfreiheit für Zweitverträge kann als wirtschaftliche Bindung ebenso wie eine direkte vertragliche Preisbindung durch den Erstvertrag den Verbotstatbestand des § 14 GWB erfüllen (ähnlich bereits BGHZ 28, 208, 216 ff., 219 für die Angabe von Händlerverkaufspreisen durch den Hersteller gegenüber dem Publikum; s. auch Emmerich in Immen- ga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 14 Rdn. 15 ff., 17; Klosterfelde/Metzlaff in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 14 GWB Rdn. 42 ff., 51 f.). Eine derartige wirtschaftliche Bindung des Vertragspartners in bezug auf Zweitverträge unter- scheidet sich grundlegend von dem Preisanpassungsdruck, dem sich die Teil- nehmer am Wettbewerb durch die Preiswerbung konkurrierender Anbieter aus- gesetzt sehen. Zwar kann auch und gerade die Preiswerbung eines Wettbe- werbers den einzelnen Anbieter veranlassen, zur Vermeidung wirtschaftlicher Nachteile in Gestalt von Absatzeinbußen die von dem Konkurrenten in der Werbung herausgestellten Preise zu übernehmen. Der von einer derartigen Werbung ausgehende Preisanpassungsdruck gehört indessen zum Wesen des - 10 - Wettbewerbs und ist daher von den am Wettbewerb Beteiligten hinzunehmen (BGHZ 140, 342, 346 - Preisbindung durch Franchisegeber, m.w.N.). Um einen solchen, vom Preiskampf konkurrierender Anbieter ausgehenden Anpassungs- druck, der den Spielraum der Preisgestaltung wettbewerbskonform einschränkt, geht es hier indessen nicht. Die Beklagte tritt den Einzelhändlern nicht auf de- ren Absatzstufe als konkurrierende Anbieterin mit einem für die Endabnehmer günstigeren eigenen Abgabepreis gegenüber, sondern legt mit ihren Werbe- maßnahmen durch gezielte Erweckung bestimmter Preiserwartungen bei den Verbrauchern faktisch die Wiederverkaufspreise ihrer Abnehmer für die Akti- onsware fest. Eine derartige Fremdbestimmung von Wiederverkaufspreisen durch den Partner des Erstvertrages widerspricht grundsätzlich dem Wesen des Wettbewerbs, weil sie die unternehmerische Preisgestaltungsfreiheit ein- schränkt, die eine wesentliche Voraussetzung für eine erfolgreiche Teilnahme am Wettbewerb bildet (BGHZ 140, 342, 351 - Preisbindung durch Franchisege- ber). 2. Die von der Klägerin beanstandete Verkaufsförderaktion der Beklagten erfüllt aber deswegen nicht den Verbotstatbestand des § 14 GWB, weil sie sich auf die Preisgestaltungsfreiheit der Einzelhändler nur für eine kurze Zeitspanne und praktisch nicht spürbar auswirkte. Damit fehlt es an einer wirtschaftlichen Bindung im Sinne eines faktischen Zwangs, zur Vermeidung wirtschaftlich nachteiliger Folgen auf den Gebrauch der Preisgestaltungsfreiheit zu verzich- ten. Nach den Feststellungen des Landgerichts beschränkte sich die Ver- kaufsförderaktion der Beklagten auf einen Zeitraum von sechs Wochen. Der auf diese kurze Zeitspanne begrenzte Eingriff in die Preisgestaltungsfreiheit wirkte sich für den einzelnen Händler nur dahin aus, daß es ihm für die Dauer der Ak- tion faktisch verwehrt war, die "Aktionsbox" zu einem höheren Preis als dem der - 11 - Normalpackung anzubieten und dadurch den auf den vergrößerten Packungs- inhalt zurückgehenden Preiserhöhungsspielraum für die Packung mit elf Rie- geln Inhalt zu nutzen. Wirtschaftliche Nachteile waren damit für den Handel nicht verbunden. Denn während des Aktionszeitraums konnten die inhaltlich vergrößerten Werbepackungen zum Preis der Normalpackung von der Beklag- ten bezogen werden. Durch den Verkauf der Aktionsware zum Preis der Nor- malpackung erwirtschaftete der jeweilige Einzelhändler mithin die gleiche Ge- winnspanne pro Packung, die er zuvor in seine individuelle Preiskalkulation für die Normalpackung eingerechnet hatte. Da Preisanreize für den Verbraucher, die durch Werbung im Rahmen einer zeitlich begrenzten Verkaufsförderaktion herausgestellt werden, erfahrungsgemäß zu einer zumindest vorübergehenden Absatzsteigerung führen, ist zudem davon auszugehen, daß der Handel jeden- falls während des Aktionszeitraums beim Verkauf von "Duplo"-Schokoladen- riegeln von einer Umsatz- und Ertragssteigerung profitierte. Der Verzicht auf einen Preisaufschlag für die "Aktionsbox" im Verhältnis zur Normalpackung fällt dem gegenüber wirtschaftlich auch deswegen nicht ins Gewicht, weil eine sol- che Preisdifferenz den besonderen Kaufanreiz für die Verbraucher geschmälert oder gar beseitigt hätte und damit der angestrebte Effekt einer Absatzsteige- rung - auch zum Nachteil des Händlers - verfehlt worden wäre. In Anbetracht dessen verstößt die mit der Klage beanstandete Ver- kaufsförderaktion mangels spürbarer Beeinträchtigung der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit der Vertragspartner der Beklagten, deren Schutz das Preis- bindungsverbot in erster Linie bezweckt (BGHZ 80, 43, 45 - Garant; 140, 342, 350 - Preisbindung durch Franchisegeber; 147, 81, 86 - Kabel-Hausver- teilanlagen), nicht gegen § 14 GWB. Die dem Preisbindungsverbot zugrunde- liegende Erwägung, daß zu einer erfolgreichen Teilnahme am Wettbewerb der Träger des geschäftlichen Risikos die Freiheit besitzen muß, die Konditionen für die Abgabe von Waren und Leistungen eigenverantwortlich und an dem Bedarf - 12 - des eigenen Unternehmens orientiert festzulegen (BGHZ 140, 342, 351 - Preisbindung durch Franchisegeber; 147, 81, 88 - Kabel-Hausverteilanlagen), erfordert die Anwendung des Preisbindungsverbots auf den hier zu beurteilen- den Sachverhalt nicht. Ein gesteigertes wirtschaftliches Risiko war für die Ein- zelhändler, wie dargelegt, mit der Teilnahme an der Verkaufsförderaktion nicht verbunden. Zur Abdeckung des allgemeinen unternehmerischen Risikos der Einzelhändler trugen die Erträge aus dem Verkauf der Aktionspackungen im gleichen Umfang bei wie vor und nach der Werbeaktion der Absatz der Normal- packungen. Soweit die faktische Festlegung des Endverkaufspreises der Akti- onsware durch die Beklagte einzelne Händler daran gehindert haben sollte, ei- nen wegen schlechter Ertragslage allgemein vorhandenen Preiserhöhungsbe- darf zu befriedigen, steht dem der Vorteil einer Absatz- und Ertragssteigerung gegenüber, die ohne den Verzicht auf einen Preisaufschlag für die Aktionsware nicht zu erreichen gewesen wäre. Da unter den hier gegebenen Umständen mithin ein über dem Preis der Normalpackung liegender Abgabepreis für die "Aktionsbox" aus der Sicht eines vernünftigen Kaufmanns ohnehin nicht in Betracht kam, fehlt es an einer spür- baren Einschränkung der Preisgestaltungsfreiheit und damit an einer gegen § 14 GWB verstoßenden wirtschaftlichen Bindung der von der Beklagten belie- ferten Einzelhändler (ähnlich bereits Canenbley aaO). Soweit der Senat in sei- ner bisherigen Rechtsprechung faktische Einschränkungen der Preisgestal- tungsfreiheit für Zweitverträge ohne Rücksicht auf deren Spürbarkeit dem - 13 - Preisbindungsverbot unterworfen hat (BGH WuW/E 1519 - "4 zum Preis von 3"), hält er daran aus den vorstehend dargelegten Gründen nicht fest. Hirsch Goette Ball Bornkamm Meier-Beck