BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 219/02 Verkündet am: 7. Mai 2003 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Dr. Leimert und Dr. Frellesen für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. Februar 2002 aufgeho- ben. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens werden gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht erhoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Dem Streit der Parteien liegt der Kauf eines Bauunternehmens zugrunde, mit dem auch zwei Bauverträge mit einem Volumen von je 250.000 DM mit- übertragen wurden. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Wi- derklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. In dem Berufungsurteil ist ausgeführt, auf das angefochtene Urteil werde Bezug genommen. Der Beklagte habe in der mündlichen Ver- - 3 - handlung vor dem Senat ergänzend erklärt, daß er den Zahlungsanspruch in Höhe von 5.000 DM in erster Linie darauf stütze, daß er von dem Bauherrn F. den zweiten Auftrag nicht erhalten habe, und hilfsweise darauf, daß der Ver- trag mit dem Bauherrn M. nicht zustande gekommen sei. Einen eigenen Tatbestand enthält das Berufungsurteil nicht. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hat der Senat die Revision zuge- lassen. Entscheidungsgründe: I. Das Rechtsmittel des Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO sind für das Berufungsverfahren im vorlie- genden Fall die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften der ZPO an- wendbar, weil die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil des Landgerichts ergangen ist, am 5. April 2001 geschlossen worden ist. Für die Abfassung des Berufungsurteils gilt folglich § 543 ZPO a.F. Die Rüge des Beklagten, das gänzliche Fehlen eines Tatbestandes ver- letze § 543 Abs. 2 ZPO a.F., greift durch. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein Berufungsurteil, gegen das nach bisherigem Recht die Revision stattfindet, grundsätzlich aufzuheben, wenn es keinen Tatbestand enthält; denn einem solchen Urteil kann in der Regel nicht entnommen werden, welchen Streitstoff das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, so daß diese einer abschließenden Überprüfung in der Revisionsinstanz nicht zugänglich ist. Von einer Aufhebung kann zwar ausnahmsweise abgese- hen werden, wenn das Ziel, die Anwendung des Rechts auf den festgestellten - 4 - Sachverhalt nachzuprüfen, im Einzelfall erreicht werden kann, weil sich der Sach- und Streitstand aus den Entscheidungsgründen in einem für die Beurtei- lung der aufgeworfenen Rechtsfrage ausreichenden Umfang ergibt (BGHZ 73, 248, 250 f.; BGH, Urteil vom 6. Juli 1995 - I ZR 20/93, BGHR ZPO § 543 Abs. 2 - Tatbestand, fehlender 12; BGH, Urteil vom 1. Februar 1999 - II ZR 176/97, NJW 1999, 1720 unter I 1). Ein solcher Ausnahmefall scheidet hier aber aus. Aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils läßt sich kein ausreichen- des Bild von dem Sach- und Streitstand gewinnen. Da das Berufungsurteil kei- nen Tatbestand enthält und nicht einmal die Anträge der Parteien bezüglich Klage und Widerklage und die Berufungsanträge, auch nicht sinngemäß, wie- dergegeben werden, wird das angefochtene Urteil den Anforderungen des § 543 Abs. 2 ZPO a.F. nicht gerecht. Der Anwendung der genannten Grundsätze steht nicht entgegen, daß das Berufungsurteil, da die Revision nicht zugelassen wurde, nach neuem Re- visionsrecht zunächst nur mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen wer- den kann (§ 544 ZPO, § 26 Nr. 7 EGZPO). Ein Verstoß gegen die Vorschriften über die in einem Berufungsurteil erforderlichen tatsächlichen Angaben (vgl. jetzt § 540 ZPO) stellt weiterhin einen zur Aufhebung des Urteils führenden, von Amts wegen zu berücksichtigenden Mangel dar, auch soweit das Urteil der Re- vision aufgrund einer statthaften Nichtzulassungsbeschwerde unterliegen kann. II. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß gegen die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts Bedenken bestehen. Bei § 252 Satz 2 BGB handelt es sich um eine im Rahmen des § 287 ZPO liegende Be- - 5 - weiserleichterung. Ist ersichtlich, daß der Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, wird vermutet, daß er gemacht worden wäre; dem Ersatzpflichtigen obliegt dann der Beweis, daß der Gewinn nach dem späteren Verlauf oder aus irgendwelchen anderen Gründen dennoch nicht gemacht worden wäre (BGH, Urteil vom 16. März 1959 - III ZR 20/58, NJW 1959, 1079 unter I 3). Dieser Beweis ist aber nicht schon dann ge- führt, wenn lediglich die ernsthafte Möglichkeit besteht, daß der Gewinn nicht erzielt worden wäre. Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. Beyer Dr. Leimert Dr. Frellesen

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