1 StR 22/03

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 22/03 vom 20. Mai 2003 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Mai 2003, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl, Schluckebier, Dr. Kolz, die Richterin am Bundesgerichtshof Elf, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger der Angeklagten K. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten B. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - I. 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landge- richts Nürnberg-Fürth vom 20. August 2002, soweit dieses die An- geklagte K. betrifft, wird verworfen. 2. Die Staatskasse hat die der Angeklagten K. durch das Rechts- mittel erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen. II. 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es den Angeklagten B. betrifft, im Ausspruch über die drei Gesamtstrafen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei- ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte K. wegen unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner- laubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in 71 Fällen unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 4. April 2002 zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und die in der Vorverurteilung ausgesprochene Sperre zur Wiedererteilung einer Fahrer- laubnis aufrechterhalten. Den Angeklagten B. hat es wegen unerlaub- ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in 53 Fällen schuldig gesprochen und wegen beste- hender Vorverurteilungen, denen es Zäsurwirkung beigemessen hat, zu drei Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt. Im einzelnen hat es nach Auflösung der Ge- samtstrafe aus dem Beschluß des Amtsgericht Fürth vom 6. September 2001 unter Einbeziehung der Freiheitsstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Nürn- berg vom 9. Mai 2000 eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Mo- naten und unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Fürth vom 14. August 2000 eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verhängt. Weiter hat es unter Auflösung einer Gesamtfreiheits- strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 30. April 2002 unter Ein- beziehung der dortigen 39 Einzelstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten ausgesprochen. Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung sachlichen Rechts; sie hält die Gesamt- - 5 - strafenbildung wie auch die Zumessung der Einzelstrafen für rechtsfehlerhaft und meint, das Landgericht habe zu Unrecht von der Anordnung des Werter- satzverfalls gegen diese beiden Angeklagten abgesehen. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der drei gegen den Angeklagten B. ausgespro- chenen Gesamtfreiheitsstrafen; im übrigen ist es unbegründet. Die einge- streute Aufklärungsrüge ist nicht den Formerfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend ausgeführt. I. Die Zumessung der Einzelstrafen gegen die Angeklagten K. und B. für die abgeurteilten Taten ist von Rechts wegen nicht zu beanstan- den. Darauf hat der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift vom 22. Januar 2003 und auch in der Revisionshauptverhandlung zutreffend hingewiesen. II. Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerdeführerin auch gegen die Nicht- anordnung des Verfalls von Wertersatz. Die Strafkammer hat davon wegen Vorliegens eines Härtefalls (§ 73c Abs. 1 Satz 2 Alternative 1 StGB) abgese- hen. Sie hat rechtlich zutreffend die Voraussetzungen bejaht, die es ihr ermög- lichen, nach Billigkeitsgesichtspunkten von einer Verfallsanordnung Abstand zu nehmen. Im Rahmen der von ihr zu treffenden Ermessensentscheidung hat sie tragfähig darauf abgestellt, die Resozialisierung der Angeklagten solle nicht durch zu hohe finanzielle Belastungen gefährdet werden. Dabei hat sie ersicht- lich auf die Urteilsfeststellungen zurückgegriffen, denen zufolge beide Ange- klagte über keine Vermögenswerte verfügen, vielmehr Schulden in beachtlicher Höhe haben und der Wert des durch die Straftaten Erlangten darüber hinaus - 6 - bei beiden nicht mehr vorhanden ist. Auch die weiteren in diesem Zusammen- hang angestellten Erwägungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. III. 1. Die Bildung der Gesamtstrafe gegen die Angeklagte K. begegnet keinen rechtlichen Bedenken. 2. Die gegen den Angeklagten B. ausgesprochenen Gesamtfrei- heitsstrafen können hingegen von Rechts wegen keinen Bestand haben. a) Schon die Annahme der Strafkammer, dem Urteil des Amtsgerichts Fürth vom 14. August 2000 komme eine - weitere - Zäsurwirkung zu, ist nach den bisherigen Feststellungen nicht zutreffend. Die dort abgeurteilten Taten wurden vor dem Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 9. Mai 2000 begangen, waren deshalb mit der in diesem Urteil verhängten Strafe gesamtstrafenfähig (vgl. Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 55 Rdn. 9 ff., 12; siehe auch BGHSt 32, 190, 193). Zäsurwirkung für die hier abgeurteilten Taten konnte auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen somit allein das Urteil des Amtsge- richts Nürnberg vom 9. Mai 2000 entfalten. b) Darüber hinaus ist die Bildung der dritten Gesamtstrafe revisionsge- richtlich nicht nachprüfbar. Die Strafkammer hat 39 Einzelstrafen aus dem Ur- teil des Amtsgerichts Nürnberg vom 30. April 2002 einbezogen, ohne deren Art und Höhe in dem angefochtenen Urteil zu bezeichnen. Das ist rechtsfehlerhaft, weil die Straffindung damit in einem wesentlichen Punkt nicht nachvollziehbar ist. Das gilt namentlich hinsichtlich der Frage, ob die Vorschrift des § 54 StGB richtig angewandt worden ist (vgl. zu alldem BGH bei Holtz MDR 1979, 280; BGH NStZ 1987, 183; BGH, Beschl. vom 20. Februar 2002 - 3 StR 338/01). - 7 - c) Schließlich hat die Strafkammer nicht klargestellt, welche der Einzel- strafen gegen den Angeklagten B. für die abgeurteilten Taten sie in die jeweiligen Gesamtstrafen eingebracht hat. Dem Senat ist es auch nicht mög- lich, die Bestimmung der jeweils in die Gesamtstrafen einbezogenen Einzel- strafen dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen. Dem steht auch die große Zahl der Einzelstrafen und die recht nahe beieinander liegende Höhe der drei Gesamtstrafen entgegen. Hinzu kommt, daß die Bil- dung der dritten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten bei einer Einsatzstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und hinzutretenden weiteren zahlreichen Freiheitsstrafen - darunter allein eine Vielzahl Einzelfrei- heitsstrafen von je einem Jahr (vgl. UA S. 31) - schon für sich gesehen ohne weitere Begründung nicht nachvollziehbar ist. Nach allem erscheint ein Rechtsfehler, der den Angeklagten B. beschweren (vgl. § 301 StPO), ihn aber auch zu Unrecht begünstigen kann, nicht ausgeschlossen. 3. Der neue Tatrichter wird die Grundsätze der Zäsurwirkung von Vor- verurteilungen zu beachten haben, namentlich mit zu prüfen haben, ob die Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Fürth vom 14. Januar 2000 bereits erledigt ist oder ebenfalls für eine Gesamtstrafenbildung in Betracht kommt. Nack Wahl Schluckebier Kolz Elf