XI ZR 100/02

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 100/02 Verkündet am: 24. Juni 2003 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja _____________________ VerbrKrG §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 5, 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 Die von der öffentlichen Hand vor Inkrafttreten des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG zur Förderung des Wohnungswesens und des Städtebaus verge- benen privatrechtlichen Darlehen unterliegen den Regelungen des Ver- braucherkreditgesetzes. BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - XI ZR 100/02 - OLG Frankfurt am Main LG Kassel - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 24. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil des 25. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. Februar 2002 aufgehoben und das Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 22. November 2000 ab- geändert: Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus dem voll- streckbaren Schuldversprechen der Kläger vom 25. März 1991 (UR-Nr. ... des Notars G. B. in K.) wird für unzulässig erklärt. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Zwangsvollstrek- kung aus einer notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die beklagte Landesbank bewilligte am 14. Februar 1991 den El- tern der Klägerin zur Errichtung eines Eigenheims ein staatlich geför- dertes Landesbau-/Familienzusatzdarlehen über 102.000 DM. Nach den Vertragsbedingungen mußten sie jährlich 0,25% Verwaltungskosten, nach Bezug des Einfamilienhauses 2% Tilgung und zehn Jahre später auch 4% Zinsen leisten, was zunächst eine monatliche Belastung von 192 DM und mit Eintritt der Verzinsungspflicht ab 1. Oktober 2001 eine solche von 531,25 DM ergab. Wegen ihrer begrenzten Einkommensver- hältnisse, die nach den öffentlich-rechtlichen Förderrichtlinien eine Kre- ditgewährung ohne zusätzliche Mitverpflichtete nicht zuließ, sah der Be- willigungsbescheid der Beklagten eine unbeschränkte Mithaftung der verheirateten Kläger vor. Infolgedessen unterzeichneten sie zusammen mit den Darlehensnehmern am 25. März 1991 eine Schuldurkunde über 102.000 DM, gaben am gleichen Tag ein notariell beurkundetes Schuld- versprechen über dieselbe Summe zuzüglich 12% Zinsen p.a. ab und unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr ge- samtes Vermögen. In § 1 der privatschriftlichen Schuldurkunde waren die Kreditbedingungen, nicht aber die Gesamtbelastung, aufgeführt. Das an die Hauptschuldner ausgereichte Darlehen wurde von ih- nen in der Folgezeit nicht bedient und daraufhin seitens der Beklagten fristlos gekündigt. Nachdem sie bei der Zwangsversteigerung des finan- - 4 - zierten Einfamilienhauses mit ihrer Hypothek ausgefallen ist, betreibt sie gegen die Kläger die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 25. März 1991 in Höhe von 90.780 DM. Die Kläger halten dem entgegen, die dem notariellen Schuldver- sprechen vom 25. März 1991 nebst Vollstreckungsunterwerfungserklä- rung zugrunde liegende Mithaftungsübernahmevereinbarung sei wegen Verstoßes gegen die Formvorschrift des § 4 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Überdies überfordere die Mithaftung sie finanziell in krasser und sitten- widriger Weise. Sie haben beantragt, die aus der notariellen Urkunde vom 25. März 1991 betriebene Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klä- ger ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgen sie ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Kläger ist begründet. I. Das Berufungsgericht hat die Vollstreckungsabwehrklage der Klä- ger für unbegründet erachtet und im wesentlichen ausgeführt: - 5 - Das zur Sicherung des Rückzahlungsanspruchs der Beklagten ge- gen die Kläger und die Darlehensnehmer aus der Urkunde vom 25. März 1991 abgegebene notarielle Schuldversprechen sei weder wegen Nich- tigkeit des Grundgeschäfts kondizierbar noch selbst nichtig. Die dem Pri- vatrecht zuzuordnende Kreditgewährung der Beklagten unterliege nicht den Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes, so daß § 4 VerbrKrG auch auf die Mithaftungserklärungen der Kläger keine Anwendung finde. Zwar werde die vor der am 1. Mai 1991 (richtig: 1993) in Kraft getretenen Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG bestehende Rechts- lage, was die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf die von der öffentlichen Hand zur Förderung des Wohnungsbaus vergebenen zinsvergünstigten Darlehen angehe, in der Literatur unterschiedlich be- urteilt. Nach richtiger Ansicht handele die öffentliche Hand aber in diesen Fällen grundsätzlich nicht mit der notwendigen Gewinnerzielungsabsicht und damit, unabhängig von der Wahl der Rechtsform des Geschäfts, nicht als Kreditgeber "in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit" (§ 1 Abs. 1 VerbrKrG). Da die von der öffentlichen Hand ge- währten Förderdarlehen für den Schuldner regelmäßig günstiger seien als andere Bankkredite und zudem öffentlich-rechtliche Vorschriften be- achtet werden müßten, bestehe für eine Anwendung des Verbraucher- kreditgesetzes auf die bereits vor Inkrafttreten des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG abgeschlossenen Darlehensverträge auch aus Schutzzweck- gesichtspunkten kein Bedürfnis. Die Mithaftungsvereinbarung sei entgegen der Auffassung der Klä- ger auch nicht wegen krasser finanzieller Überforderung sittenwidrig und gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Beklagte habe zum Zeitpunkt der Kreditvergabe davon ausgehen dürfen, daß der damals noch wehrpflich- - 6 - tige Kläger schon bald wieder bei der Deutschen Bundespost als Fern- meldehandwerker arbeiten werde und den Eheleuten bei Eintritt des Si- cherungsfalles ein zur Erfüllung des Darlehensrückzahlungsanspruchs ausreichendes monatliches Bruttoeinkommen von insgesamt 4.618,13 DM zur Verfügung stehe. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im ent- scheidenden Punkt nicht stand. Die Vollstreckungsabwehrklage der Kläger ist begründet. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der von ihnen gegenüber der Be- klagten zur Sicherung ihrer Ansprüche aus dem Darlehensvertrag er- klärte Schuldbeitritt vom 25. März 1991 über 102.000 DM wegen Nicht- einhaltung der Schriftform des § 4 Abs. 1 VerbrKrG gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG (analog) nichtig. Der Inanspruchnahme der Kläger aus dem notariellen Schuldanerkenntnis und der damit verbundenen Vollstrek- kungsunterwerfung vom selben Tage steht daher der Einwand der un- gerechtfertigen Bereicherung gemäß § 821 BGB entgegen. 1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß das Verbraucherkreditgesetz auf eine Mithaftungsübernahmevereinbarung grundsätzlich entsprechende Anwendung findet. Zwar ist der Schuldbei- tritt seinem Wesen nach selbst kein Kreditvertrag im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG. Er ist aber nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 133, 71, 74 f.; 133, 220, 222 f.; Senatsur- - 7 - teile vom 28. Januar 1997 - XI ZR 251/95, WM 1997, 663, 664 und vom 27. Juni 2000 - XI ZR 322/98, WM 2000, 1799 m.w.Nachw.) einem Kre- ditvertrag bei wertender Betrachtung gleichzustellen, wenn es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erklärt wird, wie hier um einen Kredit- vertrag handelt. Folgerichtig sind an die Formwirksamkeit des Schuld- beitritts grundsätzlich dieselben strengen Anforderungen zu stellen wie an den Kreditvertrag selbst. Dies gilt im besonderen Maße für das Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 1 VerbrKrG, das Informations- und Warnfunktion für den Verbraucher hat und ihm überdies die Entschei- dung über die Ausübung des Widerrufsrechts erleichtern soll (vgl. BGHZ 142, 23, 33). Dem Beitretenden müssen daher spätestens bei Ab- gabe der einseitig verpflichtenden Mithaftungserklärung die wesentlichen Kreditkonditionen im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG - einschließlich der sich aus ihnen ergebenden Gesamtbelastung - klar und deutlich vor Augen geführt werden, damit er wie der Hauptschuldner rechtzeitig und zuverlässig erkennen kann, auf was er sich einläßt (Se- natsurteil vom 27. Juni 2000, aaO S. 1800). 2. Dem Berufungsgericht kann aber - wie die Revision zu Recht rügt - nicht gefolgt werden, soweit es eine Anwendung des Verbraucher- kreditgesetzes auf den von der Beklagten als Anstalt des öffentlichen Rechts mit den Hauptschuldnern zur Finanzierung des Eigenheims ge- schlossenen privatrechtlichen Darlehensvertrag abgelehnt und die Mit- haftungsvereinbarung der Prozeßparteien infolgedessen nicht für form- nichtig erachtet hat. a) Mit der Frage, ob die vor Inkrafttreten des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG am 1. Mai 1993 von der öffentlichen Hand zur Förderung des - 8 - Wohnungs- und Städtebaus vergebenen staatlich subventionierten Kre- dite den Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes unterliegen, war der Bundesgerichtshof noch nicht befaßt. Die Aussagen in der Literatur sind gegensätzlich. Nach der - dem angefochtenen Berufungsurteil zugrunde liegenden - Ansicht ist die öffentliche Hand in diesem Sonderfall nicht als Kreditgeber im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG anzusehen. Begründet wird dies hauptsächlich damit, daß es sich bei der Gewährung derartiger zinsgünstiger Darlehen regelmäßig nicht um eine gewerbliche Tätigkeit handele, weil diese grundsätzlich auf eine Gewinnerzielung ausgerichtet sein müsse (siehe Graf von Westphalen/Emmerich/Kessler, VerbrKrG § 1 Rdn. 13; Erman/Rebmann, BGB 10. Aufl. § 3 VerbrKrG Rdn. 6; Palandt/ Putzo, BGB 61. Aufl. § 3 VerbrKrG Rdn. 5; Drescher WM 1993, 1445; vgl. auch Seibert, in: Hadding/Hopt, Das neue Verbraucherkreditgesetz, 1991, S. 11, 13). Die öffentliche Hand trete nicht in Konkurrenz zu An- bietern von marktüblichen Baudarlehen, so daß die von ihr abgeschlos- senen Darlehensverträge nicht zu den Kreditverträgen im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG zählten. Der Gesetzgeber habe dies im Jahre 1993 in § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG - eher überflüssigerweise - nur klargestellt (Bülow, VerbrKrG 4. Aufl. § 1 Rdn. 20, § 3 Rdn. 60). Hingegen bejaht die Gegenmeinung die Anwendung des Verbrau- cherkreditgesetzes vor Inkrafttreten des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG auch für den Fall, daß die öffentliche Hand unmittelbar, d.h. ohne vertragliche Zwischenschaltung eines privatrechtlichen Kreditinstituts als Kreditgeber, beteiligt ist. Das Abgrenzungskriterium "gewerbliche oder berufliche Tä- tigkeit" diene nur der Ausgrenzung rein privaten Handelns des Kreditge- bers. Ein Handeln in Gewinnerzielungsabsicht werde von der im neueren handelsrechtlichen Schrifttum vorherrschenden Ansicht für den Gewer- - 9 - bebegriff zu Recht nicht mehr gefordert, es genüge regelmäßig eine ent- geltliche Tätigkeit am Markt (MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 1 VerbrKrG Rdn. 10 ff. m.w.Nachw.; Staudinger/Kessal-Wulf, 13. Bearb., 2001, § 3 VerbrKrG Rdn. 7; Preis ZHR 158 (1994), 567, 590; Scholz BB 1993, 1161). Unanwendbar sei das Verbraucherkreditgesetz daher nur auf eine Kreditvergabe in öffentlich-rechtlicher Form (MünchKomm/ Ulmer, aaO § 1 Rdn. 15). Der erkennende Senat schließt sich dieser den Verbraucher und damit auch den Schuldbeitretenden vor der Abgabe un- bedachter Willenserklärungen schützenden Betrachtungsweise an. b) Allerdings ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der früher herrschenden Lehre (siehe z.B. BGHZ 33, 321, 324; 36, 273, 276; 57, 191, 199; 66, 48, 49; 83, 382, 386; Staub/Brüggemann, HGB 4. Aufl. § 1 Rdn. 9 m.w.Nachw.; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan, HGB 5. Aufl. § 1 Rdn. 24) eine Gewinnerzielungsabsicht des Kaufmanns oder selbständigen Unternehmers im Bereich des Handels- bzw. Unter- nehmensrechts grundsätzlich unverzichtbar. Demgegenüber hält die in der neueren Literatur vorherrschende Ansicht (siehe etwa K. Schmidt, Handelsrecht 5. Aufl. § 9 IV 2 d, S. 288 ff.; MünchKomm/K. Schmidt, HGB § 1 Rdn. 23; Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 1 Rdn. 16; Koller/Roth/Morck, HGB 3. Aufl. § 1 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Kindler, HGB § 1 Rdn. 27 m.w.Nachw.; Röhricht, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB 2. Aufl. § 1 Rdn. 24 und 48 m.w.Nachw.; Canaris, Handelsrecht 23. Aufl. § 2 Rdn. 14) das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht als rein unternehmensinterne Tatsache an- gesichts der Vielfalt der modernen unternehmerischen Tätigkeiten nicht mehr für zeitgemäß und geeignet, eine unterschiedliche rechtliche Be- - 10 - handlung im Geschäftsverkehr zu rechtfertigen. Für einen Gewerbebe- trieb ist danach in aller Regel nur zu verlangen, daß es sich um ein wirt- schaftliches Unternehmen handelt, das selbständig, planmäßig und ent- geltlich als Anbieter von Leistungen am Markt tätig ist (so vor allem MünchKomm/K. Schmidt, aaO; Ebenroth/Boujong/Joost/Kindler, aaO; Koller/Roth/Morck, aaO). c) Ob das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht sowohl unter be- triebswirtschaftlichen als auch unter rechtlichen Gesichtspunkten über- holt ist und bereits eine dauerhafte entgeltliche Tätigkeit eines Unter- nehmens am Markt als gewerbliche Tätigkeit anzusehen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Jedenfalls kommt es im Bereich des Verbraucher- kreditgesetzes auf ein dauerhaftes Gewinnstreben des einzelnen Kredit- gebers nicht entscheidend an. aa) Das Abgrenzungskriterium "in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit" in § 1 Abs. 1 VerbrKrG dient ausweislich der amtlichen Begründung (BT-Drucks. 11/5462, S. 17) dazu, nichtkommer- zielle, häufig auf altruistischen Motiven beruhende Geschäfte aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes auszuklammern, die auf seiten des Kreditgebers erkennbar rein privaten Charakter haben. Indessen deutet nichts darauf hin, daß nach dem Willen des Gesetzgebers überdies eine Gewinnerzielungsabsicht vorliegen muß, obwohl sie als rein unterneh- mensinterne Tatsache dem Verbraucher bei dem Vertragsschluß häufig verborgen bleibt. Vielmehr läßt die in § 3 Abs. 1 Nr. 4 VerbrKrG nor- mierte Ausnahmevorschrift, wonach Arbeitgeberdarlehen zu Zinsen unter den marktüblichen Sätzen nicht dem Verbraucherkreditgesetz unterlie- gen, deutlich erkennen, daß der Gesetzgeber insoweit von einer Kredit- - 11 - vergabe "in Ausübung" der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit des jeweiligen Arbeitgebers ausgegangen ist (MünchKomm/Ulmer, aaO m.w.Nachw.). bb) Aus der Entstehungsgeschichte des im Jahre 1993 in das Ge- setz aufgenommenen § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG ergibt sich keine andere rechtliche Beurteilung. Zwar wird in dem Bericht des Rechtsausschusses zum Regierungsentwurf des Bauhandwerkersicherungsgesetzes (BT-Drucks. 12/4526, S. 12 f.) darauf hingewiesen, die zinsgünstigen Kredite zur Förderung des Wohnungswesens und des Städtebaus wür- den von den Anstalten des öffentlichen Rechts regelmäßig ohne die für das Merkmal der gewerblichen Tätigkeit erforderliche Gewinnerzielungs- absicht und außerhalb des allgemeinen Wettbewerbs vergeben, so daß sie schon deshalb nicht dem Verbraucherkreditgesetz unterfielen. Eine verbindliche Interpretation und Festlegung des "Gewerbebegriffs" ist darin aber nicht zu sehen, zumal die Vorstellungen des Gesetzgebers im Gesetzeswortlaut selbst keinen Niederschlag gefunden haben (Staudin- ger/Kessal-Wulf, aaO § 1 Rdn. 7). Der Gesetzgeber hat die Nichtanwen- dung des Verbraucherkreditgesetzes in § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG viel- mehr auf bestimmte Förderkredite beschränkt und ähnlich wie bei Arbeit- geberdarlehen zusätzlich davon abhängig gemacht, daß die vereinbarten Zinsen unter den marktüblichen Sätzen liegen. Dies sowie der Umstand, daß eine gesetzliche Vorschrift im Zweifel rechtsgestaltende Wirkungen entfalten und nicht nur die bereits bestehende Rechtsklage klarstellen soll, spricht für die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf vor dem 1. Mai 1993 gewährte zinsgünstige Wohnungsbaudarlehen der öffentlichen Hand. - 12 - d) Hinzu kommt wesentlich, daß dem Verbraucherkreditgesetz nach der Intention des Gesetzgebers im Interesse eines wirksamen Ver- braucherschutzes ein weiter Anwendungsbereich zukommen soll (Stau- dinger/Kessal-Wulf, aaO § 1 Rdn. 7; MünchKomm/Ulmer, aaO § 1 Rdn. 10) und unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes kein überzeugender Grund ersichtlich ist, öffentlich-rechtliche Kreditin- stitute gegenüber der privaten Kreditwirtschaft bei der Vergabe zinsgün- stiger Förderdarlehen durch Freistellung von den Bestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes grundsätzlich zu begünstigen. Erfolgt die Vergabe zinsgünstiger, von der öffentlichen Hand bereitgestellter Darle- hensmittel unter Einschaltung eines privaten Kreditinstituts als Hausbank des Kreditnehmers, so steht die Anwendbarkeit des Verbraucherkredit- gesetzes - selbst nach Einfügung des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG - auch dann außer Zweifel, wenn die Hausbank bei der Kreditvergabe auf frem- de Rechnung handelt, also nur durchleitende Funktion hat (Münch- Komm/Ulmer, aaO § 1 Rdn. 14). Nichts spricht dafür, das Schutzbedürf- nis des Verbrauchers, auf das für den Anwendungsbereich des Gesetzes wesentlich abzustellen ist, für geringer zu erachten, wenn ein entspre- chendes zinsgünstiges Darlehen - wie hier - unmittelbar von einer Anstalt öffentlichen Rechts gewährt wird. Auch in diesem Falle hat der Verbrau- cher ein schutzwürdiges Interesse daran, gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG über die wesentlichen Konditionen des Darlehens einschließ- lich der Gesamtbelastung schriftlich informiert zu werden. Ebenso unter- liegt es keinem berechtigten Zweifel, daß der Verbraucher auch bei von der öffentlichen Hand vergebenen zinsgünstigen Darlehen grundsätzlich vor der Abgabe unbedachter Verpflichtungserklärungen geschützt wer- den muß und deshalb auf das Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 1 - 13 - VerbrKrG nicht ohne eine gesetzliche Anordnung ganz oder teilweise verzichtet werden kann. Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, unmittelbar von der öffentlichen Hand gewährte Förderdarlehen würden mit einem hohen Prüfungs- und Beratungsaufwand und in aller Regel zu konkur- renzlos günstigen Konditionen ausgereicht. Dies trifft in gleicher Weise für Förderdarlehen zu, die unter Inanspruchnahme zinssubventionierter von der öffentlichen Hand zur Verfügung gestellter Refinanzierungsmittel von einem als Hausbank eingeschalteten privatrechtlichen Kreditinstitut im Rahmen eines Förderungsprogramms gewährt werden. Abgesehen davon darf nicht außer acht gelassen werden, daß Mithaftende wie die Kläger von niedrigen Zinsen nicht unmittelbar profitieren und ein berech- tigtes Interesse daran haben, gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b) VerbrKrG über die übernommene Gesamtbelastung informiert zu werden. e) Da dies hier in der Schuldurkunde vom 25. März 1991 nicht ge- schehen ist, ist die von den Klägern auf Wunsch der Beklagten unter- zeichnete Mithaftungsvereinbarung nichtig (§ 6 Abs. 1 VerbrKrG). 3. Dieser Formmangel ist - wie auch das Berufungsgericht richtig gesehen hat - nicht gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt worden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 134, 94, 98 f.; Senatsurteile vom 25. Februar 1997 - XI ZR 49/96, WM 1997, 710, vom 30. Juli 1997 - XI ZR 244/96, WM 1997, 2000, 2001 und vom 27. Juni 2000 - XI ZR 322/98, WM 2000, 1799, 1801) setzt eine entsprechende Anwendung der Heilungsvorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG auf den unwirksamen Schuldbeitritt nach ihrem Schutzzweck - 14 - voraus, daß die Kreditmittel an den oder die Mithaftenden ausgezahlt werden. Daran fehlt es hier. Andere Umstände, die für eine Heilung des Formmangels sprechen oder seine Geltendmachung als eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB erscheinen lassen könnten, sind nicht zu erkennen und werden auch von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt. III. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben. Da weitere Feststel- lungen nicht zu treffen waren, konnte der Senat in der Sache selbst ent- scheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Vollstreckungsabwehrklage der Kläger stattgeben. Nobbe Bungeroth Müller Wassermann Appl