BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 241/02 Verkündet am: 7. Juli 2003 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB §§ 252, 823 Abs. 2 Bf; GmbHG § 64 Abs. 1 a) Auf dem Wege der Insolvenzverschleppungshaftung können die Neugläubi- ger einer GmbH deren die Insolvenzantragspflicht pflichtwidrig schuldhaft verletzenden Geschäftsführer auf Ausgleich des Schadens in Anspruch nehmen, der ihnen dadurch entsteht, daß sie in Rechtsbeziehungen zu der insolventen Gesellschaft getreten sind. Ob dasselbe auch für gesetzliche Schuldverhältnisse gilt, bleibt offen. b) Es besteht keine die Vermutung des § 252 Satz 2 BGB auslösende Wahr- scheinlichkeit, daß Arbeitnehmer einer insolvent gewordenen GmbH sofort eine Beschäftigung bei einem anderen Unternehmen mit der Folge aufneh- men, daß die Sozialkasse, bei der sie zuvor versichert waren, durch die ver- spätete Stellung des Insolvenzantrages einen Beitragsausfallschaden erlei- det. BGH, Urteil vom 7. Juli 2003 - II ZR 241/02 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 7. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Kraemer und Dr. Graf für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 27. Juni 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte war seit 2. Januar 1994 Geschäftsführer der G. GmbH. Auf seinen Antrag vom 14. Oktober 1997 ist am 1. März 1998 das Konkursverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet wor- den. Die klagende gesetzliche Krankenkasse hat von dem Beklagten Schaden- ersatz in Höhe von insgesamt 147.525,62 DM verlangt, weil er für die Monate Juni und August bis Oktober 1997 die Gesamtsozialversicherungsbeiträge für die Arbeitnehmer der G. GmbH nicht abgeführt hat und weil dadurch außer- dem Säumniszuschläge, Kosten und Gebühren entstanden sind. Die Arbeit- nehmeranteile zur Sozialversicherung für den Monat Juni 1997 sind in der Kla- gesumme nicht enthalten; sie hat die Klägerin in einem eigenen Verfahren gel- tend gemacht. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Betrag in Höhe von - 3 - 7.450,17 !" $#% & ' (' )* + Sozialversicherung für den Monat August 1997. Hinsichtlich der weiteren Sozialversicherungsbeiträge, die Gegenstand des Klagebegehrens sind (Ar- beitgeberanteile für Juni und August, Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile für September und Oktober 1997), und hinsichtlich der Säumniszuschläge, Gebüh- ren und Kosten hatte die Klage in beiden Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Sie stützt ihr Begehren in dritter Instanz nur noch darauf, daß ihr selbst durch die verspätete Stellung des Konkursantrages ein Beitragsausfallschaden entstanden sei, weil die bei ihr versicherten Arbeitnehmer im Juni 1997 sofort andere Arbeit gefunden hätten und weil dann Sozialversicherungsbeiträge in der von der G. geschuldeten Höhe an sie gezahlt worden wären; hilfsweise beruft sie sich auf den gesetzli- chen Übergang der den Arbeitnehmern zustehenden Ansprüche nach §§ 115 ff., 119 SGB X. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. Zugunsten der Klägerin ist, wie sie mit Recht geltend macht, für das Revisionsverfahren zu unterstellen, daß der Be- klagte schuldhaft verspätet Konkursantrag gestellt hat und daß er deswegen den Gläubigern der von ihm geführten GmbH nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG wegen Insolvenzverschleppung auf Ersatz des ihnen durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens haftet (vgl. BGHZ 126, 181 ff.). Da die dem Geschäftsführer auferlegte Pflicht, rechtzeitig Insolvenzan- trag zu stellen, neue Gläubiger der Gesellschaft davor bewahren soll, mit einer - 4 - insolventen Gesellschaft noch in geschäftlichen Kontakt zu treten, können nach der genannten Rechtsprechung des Senats (BGHZ aaO, S. 198) die Neugläu- biger der Gesellschaft den schuldhaft pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer auf Ausgleich des Schadens in Anspruch nehmen, der ihnen dadurch entsteht, daß sie in Rechtsbeziehungen zu einer überschuldeten oder zahlungsunfähigen Gesellschaft getreten sind. Ob dieser auf Ersatz des negativen Interesses ge- richtete Anspruch über den Kontrahierungsschaden hinaus auch auf gesetzli- che Schuldverhältnisse zu erstrecken ist, wie die Klägerin meint, ist eine im Schrifttum nicht einheitlich beantwortete Frage (bejahend etwa Michalski/ Nerlich, § 64 Rdn. 75 f.; Reiff/Arnold, ZIP 1998, 1893, 1896 ff.; a.A. Medicus, GmbHR 2000, 7, 9; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 64 Rdn. 45; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 17. Aufl. § 64 Rdn. 84; Wiede- mann, EWiR 1993, 584; kritisch auch - bei je anderem Ansatz - Roth/Altmeppen, GmbHG 4. Aufl. § 64 Rdn. 34 m.N.; Scholz/K.Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rdn. 40; unklar Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 64 Rdn. 41). Der Senat hat hierzu bisher nicht abschließend Stellung nehmen müssen (vgl. Sen.Urt. v. 8. März 1999 - II ZR 159/98, ZIP 1999, 967 = WM 1999, 1117); die Frage bedarf auch hier keiner Entscheidung. Denn selbst wenn man mit der Klägerin annehmen wollte, daß die Insolvenzverschleppungshaftung nach ihrem Sinn und Zweck auch auf gesetzlich begründete Beziehungen eines Gläubigers zu der insolvenzreifen Gesellschaft zu erstrecken ist, kann die Klä- gerin mit ihrer Klage, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, keinen Erfolg haben, weil sie nicht in der gebotenen Weise dargelegt hat, daß ihr ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist. - 5 - Die Klägerin verkennt selbst nicht, daß sie wegen der Beitragsausfälle, die durch die Insolvenz der G. GmbH entstanden sind, den Beklagten nicht unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzverschleppung belangen kann; denn ein solcher Anspruch richtete sich auf Ersatz des positiven Interesses, das im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG nicht geschützt wird (Sen.Urt. v. 8. März 1999 aaO). Nach Meinung der Klägerin soll der ihr in die- sem Rahmen ersatzfähige Schaden darin bestehen, daß bei rechtzeitiger Stel- lung des Insolvenzantrages die betreffenden Arbeitnehmer zeitgleich eine ande- re sozialversicherungspflichtige Tätigkeit aufgenommen hätten, so daß sie Bei- träge in entsprechender Höhe erhalten hätte. Auch unter Berücksichtigung des grundsätzlich zu ihren Gunsten heran- zuziehenden § 252 BGB hat die Klägerin jedoch nicht in der gebotenen Weise vorgetragen, daß ihr - Entsprechendes gilt für die Arbeitnehmer der G. GmbH, deren angebliche Ansprüche sie als nach §§ 115, 119 SGB X als auf sich übergegangen erachtet - ein solcher Schaden entstanden ist. Das Vorbrin- gen, im Sommer seien vor allem kleine Baufirmen stets an der befristeten Ein- stellung von Arbeitskräften interessiert, so daß bei fristgerechter Insolvenzan- tragstellung die Arbeitnehmer der G. GmbH sogleich einen entsprechenden Arbeitsplatz gefunden hätten, enthält nicht die notwendige Darlegung der An- knüpfungstatsachen, welche die Vermutung des § 252 Satz 2 BGB auslösen (vgl. zur Darlegungslast BGHZ 54, 45, 55; MK z. BGB/Oetker, 4. Aufl. 2003, § 252 Rdn. 37 m.w.N.). Denn die Klägerin unterstellt zu Unrecht, daß die Ar- beitnehmer einer in Konkurs geratenen Gesellschaft unmittelbar nach Bekannt- werden des Insolvenzfalls sofort ihr Arbeitsverhältnis kündigen, statt die weitere Entwicklung - z.B. die Gründung einer Auffanggesellschaft oder die Überleitung der Beschäftigungsverhältnisse durch den Insolvenzverwalter auf ein anderes Unternehmen - abzuwarten und in der Zwischenzeit die Rechte wahrzunehmen, - 6 - die sich aus den für diesen Fall zu ihrem Schutz erlassenen gesetzlichen Be- stimmungen ergeben. Ferner berücksichtigt sie nicht das naheliegende Interesse dieses Perso- nenkreises, eine gleichwertige, also auf Dauer angelegte Anstellung zu finden, was zur Folge hat, daß nicht die erste sich bietende Gelegenheit zur Arbeits- aufnahme wahrgenommen und deswegen eine nur auf wenige Monate befri- stete Stellung nicht angetreten wird. Wie sich aus dem weiteren Vorbringen der Klägerin ergibt, ist ein Teil der ehemaligen Arbeitnehmer der G. GmbH über- haupt nicht mehr in ein neues Beschäftigungsverhältnis eingetreten, sondern in den Ruhestand gewechselt. Daß einige der früheren Mitarbeiter des G. GmbH nach der Einstellung der aktiven Geschäftstätigkeit der Gemeinschuld- nerin bei einer anderen von dem Beklagten geführten Gesellschaft, der I. GmbH, für die Durchführung der von ihr aquirierten Aufträge angestellt worden sind, begründet ebenfalls nicht die nach § 252 Satz 2 BGB erforderliche Wahr- scheinlichkeit, daß sich auch schon im Juni 1997 entsprechende Beschäfti- gungsmöglichkeiten ergeben hätten. Denn die I. GmbH war ursprünglich als eine reine Regiegesellschaft konzipiert worden, die sich bei der Durchführung der ihr erteilten Bauaufträge anderer Unternehmen, etwa der G. GmbH be- diente. Erst nach dem Zusammenbruch der G. und deren dadurch eingetre- tenen Unfähigkeit, ihren Arbeitnehmern noch Löhne auszuzahlen, erwies sich für die I., wollte sie ihre begonnenen Verträge erfüllen, die Notwendigkeit, selbst als Bauunternehmen mit eigenen Arbeitskräften tätig zu werden. Daß dies in gleicher Weise auch schon im Juni 1997, also zeitgleich mit dem Entste- hen der I. GmbH der Fall gewesen ist, kann schon wegen des im Juni 1997 anders gearteten Bautenstandes als im November 1997 nicht ohne weiteres angenommen werden; davon abgesehen hatte die I. GmbH kurz nach ihrer Errichtung andere Handlungsmöglichkeiten, zumal saisonbedingt die Zahl der - 7 - Anbieter von Bauleistungen in der wärmeren Jahreszeit deutlich größer ist als gegen Ende des Jahres. Schließlich reicht der Vortrag der Klägerin auch deswegen nicht aus, die Vermutung nach § 252 Satz 2 BGB zu begründen, weil nicht sicher gestellt ist, daß die Arbeitnehmer, die nach der Stellung des Konkursantrages eine neue Arbeit aufnehmen, auch bei der Klägerin versichert sind. Nach § 28 i SGB IV i.V.m. §§ 173, 175 SGB V ist für den Einzug der Gesamtsozialversicherungs- beiträge, deren Zahlung Gegenstand der Klage ist, diejenige unter den in § 173 Abs. 2 SGB V aufgeführten Krankenkassen zuständig, bei welcher der Arbeit- nehmer in Ausübung seiner Wahlfreiheit versichert ist. Soweit sich die Klägerin hilfsweise darauf beruft, nach Anbringung des Konkursantrages arbeitslos gewordene Arbeitnehmer der G. GmbH hätten jedenfalls Arbeitslosengeld bezogen und seien deswegen sozialversicherungs- pflichtig gewesen, handelt es sich nicht nur um in dritter Instanz unzulässigen neuen Sachvortrag; die Klägerin hat auch in diesem Zusammenhang nicht dar- - 8 - getan, daß sie die zuständige und deswegen zur Geltendmachung des Scha- dens berufene Einzugsstelle ist. Röhricht Goette Kurzwelly Kraemer Graf

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