3 StR 153/03

Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja nur II. 2. der Gründe Veröffentlichung: ja _____________________________________ StGB § 13 Abs. 1 Die strafrechtliche Garantenpflicht unter Eheleuten endet, wenn sich ein Ehegatte vom anderen in der ernsthaften Absicht getrennt hat, die eheliche Lebensge- meinschaft nicht wieder herzustellen. BGH, Urt. vom 24. Juli 2003 - 3 StR 153/03 - LG Oldenburg BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 153/03 vom 24. Juli 2003 in der Strafsache gegen - 2 - 1. 2. wegen schwerer Brandstiftung u. a. - 3 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Juli 2003, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf, die Richter am Bundesgerichtshof Winkler, Pfister, Becker, Hubert als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger der Angeklagten S. , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 4 - 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Land- gerichts Oldenburg vom 27. Juni 2002 wird verworfen. 2. Auf die Revision der Angeklagten S. wird das vorbezeich- nete Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit die Beschwerdeführerin wegen Beihilfe zur Körperver- letzung durch Unterlassen verurteilt worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu- rückverwiesen. Die weitergehende Revision der Angeklagten S. wird ver- worfen. 3. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels der Staatsan- waltschaft und die den Angeklagten dadurch entstandenen not- wendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen - 5 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen schwerer Brandstif- tung unter Einbeziehung früherer Entscheidungen zu einer Jugendstrafe von vier Jahren und wegen gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung frü- herer Strafen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und vier Monaten verur- teilt; es hat die Angeklagte S. wegen schwerer Brandstiftung und wegen durch Unterlassen begangener Beihilfe zur Körperverletzung zu einer Gesamt- freiheitsstrafe von drei Jahren und einem Monat verurteilt. Von dem Vorwurf des gemeinschaftlich versuchten Mordes in zwei Fällen hat das Landgericht die Angeklagten freigesprochen. Gegen diesen Freispruch richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit sachlichrechtlichen Beanstandungen. Die Revision der Angeklagten S. rügt die Verletzung von Verfahrensrecht und erhebt materiellrechtliche Beanstandungen. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft bleibt ohne, das der Angeklagten hat nur teilweisen Erfolg. Zu den Verurteilungen hat das Landgericht festgestellt: Am Abend des 1. Juni 1996 drangen beide Angeklagte in das vom geschiedenen ersten Ehe- mann der Angeklagten S. , J. , bewohnte, in fremdem Eigentum ste- hende Haus in O. ein. In Abwesenheit des geschiedenen ersten Ehe- manns legten der Angeklagte M. im Schlafzimmer und die Angeklagte S. im Bodenraum einen Brand, der das Haus vollständig zerstörte und einen Gebäudeschaden von mindestens 300.000 DM verursachte. Am 25. Ja- nuar 2001 würgte der Angeklagte M. den Ehemann der Angeklagten, Wil- helm S. , bis an die Grenze der Bewußtlosigkeit und schlug ihm mit der Faust in den Magen. Er war über sein Opfer verärgert, weil dieses ihn wegen eines Diebstahls bei der Polizei angezeigt hatte. Die Angeklagte S. hatte kurz vor der Tat von dem Vorhaben des Angeklagten M. Kenntnis erlangt, - 6 - unterließ es aber, ihren Ehemann, von dem sie sich etwa vier Wochen zuvor getrennt hatte, vor dem Angriff zu warnen. Auch unternahm sie keinerlei Be- mühungen, den Angeklagten M. von seiner Tat abzuhalten. Über den Gegenstand der Verurteilung hinaus war beiden Angeklagten in der Anklage zur Last gelegt worden, zweimal versucht zu haben, Wilhelm S. heimtückisch zu töten. Sie sollen im Januar 1998 dem Opfer einen Grog zu trinken gegeben haben, in den sie ein zuvor von dem Angeklagten M. beim Tierarzt Dr. H. entwendetes Mittel zur Tötung von Tieren ("T 61") gemischt hatten. Wilhelm S. soll mit dem Bemerken, der Grog sei salzig, das Getränk sofort wieder ausgespuckt und den Rest in die Güllegrube geschüttet haben. Im Jahr 2000 soll die Angeklagte S. ihrem Mann Ecsta- sy-Tabletten, die der Angeklagte M. zuvor besorgt hatte, verabreicht haben. Anstelle des von beiden Angeklagten erstrebten Todes soll es beim Opfer nur zu Kreislaufproblemen gekommen sein. Obwohl der Angeklagte M. diese Tatvorwürfe in der Hauptverhandlung einräumte, hat sich das Landgericht von einem solchen Geschehensablauf nicht überzeugen können und nicht auszu- schließen vermocht, daß zwischen den Angeklagten nur unverbindliche Ge- spräche über solche Tatmöglichkeiten geführt worden waren. I. Revision der Staatsanwaltschaft und Revision der Angeklagten S. , soweit sie sich gegen die Beweiswürdigung wendet Die Staatsanwaltschaft rügt, das Landgericht habe die Angeklagten auf- grund einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung vom Vorwurf des zweifach versuchten Mordes freigesprochen. Dabei hebt sie im wesentlichen darauf ab, - 7 - daß das Landgericht das Geständnis des Angeklagten M. insoweit nicht als ausreichend angesehen hatte, während es für die Verurteilung der Angeklag- ten wegen schwerer Brandstiftung und Körperverletzung ein Geständnis dieses Angeklagten hatte ausreichen lassen. Die Angeklagte S. rügt hingegen, das Landgericht habe sie auf- grund einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung wegen schwerer Brandstiftung verurteilt. Auf die Angaben des Angeklagten M. habe sich das Landgericht nicht stützen können, da es dessen Angaben zum Vorwurf des zweifach ver- suchten Mordes nicht als ausreichend für eine Überführung angesehen hatte. Beide Revisionen zeigen mit ihren Beanstandungen keinen Rechtsfehler auf. Wenn der Tatrichter einem Beweismittel zu einem Teil folgt und zu einem anderen Teil nicht zu folgen vermag, ist er nur zu einer näheren Darlegung der hierfür maßgeblichen Gründe in der Beweiswürdigung gehalten (st. Rspr., vgl. z. B. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung, widersprüchliche 4 und Beweiswür- digung 13; BGH NJW 1993, 2451; BGHR StPO § 261 Zeuge 8; BGH, Beschl. vom 14. Juli 1998 - 4 StR 289/98). Diese Darlegung ist dem Urteil zu entneh- men. Von dem der Verurteilung wegen schwerer Brandstiftung zugrunde lie- genden Geschehen hat sich das Landgericht aufgrund der geständigen Anga- ben des Angeklagten M. überzeugt, weil dessen Bekundungen durch weite- re Beweisergebnisse (die Ausführungen des Brandsachverständigen und die Bekundungen eines Feuerwehrmannes zum Brandverlauf sowie die Aussage einer Vollzugsbediensteten über das Eingeständnis der Tat durch die Ange- klagte ihr gegenüber) Bestätigung gefunden haben. Gleiches gilt auch für das - 8 - Geständnis des Mitangeklagten M. betreffend die Körperverletzung zum Nachteil des Wilhelm S. . Bezüglich des Vorwurfs des zweifach versuchten Mordes hat das Land- gericht zuerst die für eine Glaubhaftigkeit der Aussage des Angeklagten spre- chenden Umstände (Selbstbelastung; kein nachvollziehbares Motiv für eine Falschbelastung der Mitangeklagten; Detailreichtum, Konstanz und Wider- spruchsfreiheit der Aussage; Spontaneität der Aussageergänzungen; Lebens- beichte als Aussagemotivation) erörtert. Dem hat es Umstände entgegenge- stellt, die Zweifel an der Glaubhaftigkeit wecken konnten (Detailarmut gerade bei der Schilderung der entscheidenden Handlungsteile; Widerspruch zum Verhalten bei der Körperverletzung am 25. Januar 2001; Falschaussage des Angeklagten M. in einem Nebenpunkt). Insoweit enthält die Beweiswürdi- gung entgegen dem Revisionsvorbringen der Staatsanwaltschaft weder Lücken noch Widersprüche. Es ist auch nicht zu besorgen, daß sich das Landgericht bei dem Frei- spruch von der rechtsfehlerhaften Annahme hätte leiten lassen, auf ein von weiteren Beweisergebnissen nicht bestätigtes Geständnis könne eine Verur- teilung nicht gestützt werden. Anlaß für verbleibende Zweifel der Strafkammer an der Richtigkeit des Geständnisses war nämlich nicht nur die Tatsache, daß das vermeintliche Opfer sich an die geschilderten Tatumstände nicht zu erin- nern vermochte; vielmehr standen einzelne Beweisergebnisse dem Geständnis des Angeklagten M. direkt entgegen: So fand die erste Einschläferung eines Tieres auf dem Hof der S. s mit dem Mittel "T 61" nach den Bekundungen des Tierarztes Ende März 1998, also erst nach dem angeblichen Mordversuch, statt. Auch konnte der Tierarzt nicht bestätigen, daß das Mittel bei ihm entwen- - 9 - det worden war. Zudem haben die Ermittlungen zum Geschmack des Giftes nichts für den - nach Darstellung des Angeklagten M. - von Wilhelm S. bemerkten starken Salzgeschmack ergeben. Insgesamt ist das Landgericht der Verpflichtung nachgekommen, in der Beweiswürdigung näher darzulegen, warum es dem Mitangeklagten M. zu einem Teil gefolgt ist und ihm zu einem anderen Teil nicht zu folgen vermocht hat. Es stellt deshalb auch keinen Rechtsfehler dar, wenn die Strafkammer es nicht für ausgeschlossen erachtet, daß sich die Angeklagten möglicherweise nur im Gespräch und in im einzelnen nicht feststellbarer Weise mit dem Ge- danken an eine Tötung des Wilhelm S. befaßt hatten. Ob auch eine ande- re, zur Verurteilung der Angeklagten führende Überzeugungsbildung rechts- fehlerfrei möglich gewesen wäre, ist für die Nachprüfung der vom Landgericht vorgenommenen Beweiswürdigung im Revisionsverfahren ohne Belang. II. Revision der Angeklagten S. im übrigen 1. Auf die Verfahrensrüge, das Landgericht habe gegen die Hinweis- pflicht nach § 265 Abs. 1 StPO verstoßen, kommt es nicht an, da die insoweit allein betroffene Verurteilung wegen Beihilfe zur Körperverletzung auf die Sachrüge hin aufgehoben werden muß. 2. Die Verurteilung der Angeklagten wegen durch Unterlassen begange- ner Beihilfe zur Körperverletzung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. - 10 - a) Entgegen den Angriffen der Revision kann dem Urteil entnommen werden, daß die Tat des Angeklagten M. zumindest erschwert worden wäre, wenn die Angeklagte S. sich bemüht hätte, ihn von der Tat abzuhalten, oder wenn sie ihren Ehemann telefonisch gewarnt hätte. Dies ist ausreichend. Es ist für die Annahme einer Beihilfe durch Unterlassen nicht erforderlich, daß die unterlassene Handlung den Taterfolg verhindert hätte (vgl. BGH NJW 1953, 1838 m. w. N.). b) Die Feststellungen des Landgerichts ergeben jedoch nicht, daß die Angeklagte, wie es für ihre Verurteilung wegen durch Unterlassen begangener Beihilfe zur Körperverletzung erforderlich wäre, zum Tätigwerden zugunsten des Tatopfers verpflichtet gewesen ist. Nach ihnen ist es vielmehr möglich, daß die sich aus der Ehe ergebende Garantenpflicht hier dadurch weggefallen ist, daß sich die Angeklagte etwa vier Wochen vor der Tat von ihrem Ehemann getrennt und einem anderen Mann zugewandt hat. aa) Hinsichtlich der Garantenpflicht unter Ehegatten ist unstreitig, daß Ehegatten bei bestehender Lebensgemeinschaft einander als Garanten zum Schutz verpflichtet sind, also jeweils dafür im Sinne des § 13 StGB einzustehen haben, daß dem anderen Teil kein Schaden zugefügt wird, der sich als "Erfolg" eines Straftatbestands darstellt. Dementsprechend kann nicht zweifelhaft sein, daß die Angeklagte - hätte sie sich nicht von ihrem Ehemann getrennt - ver- pflichtet gewesen wäre, ihn vor der drohenden Körperverletzung durch den Mitangeklagten M. zu warnen bzw. zu versuchen, diesen von der beab- sichtigten Tat abzuhalten. - 11 - bb) Unterschiedlich beurteilt wird, worin die Grundlage für die Annahme der Garantenpflicht zu sehen ist und welche Bedeutung eine Trennung der Eheleute für sie hat. Insofern wird einerseits vertreten, daß sich die Garantenpflicht der Ehe- gatten, im Grundsatz ohne Rücksicht auf das tatsächliche Bestehen einer Le- bensgemeinschaft, aus § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebe (Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 823; Welzel, Strafrecht 11. Aufl. S. 217; Geilen FamRZ 1961, 148). Das tatsächliche Bestehen einer Gemeinschaft sei zwar nicht ohne jede Bedeutung. Ohne sie sei etwa eine Garantenpflicht für andere Rechtsgüter als Leib, Leben und Freiheit zu verneinen (Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 23 aE). Die Einstandspflicht zum Schutze der genannten Rechtsgüter sei aber schlicht an den Fortbestand der Ehe geknüpft und werde - mit der Folge, daß der Schuldspruch hier keinen Bedenken begegnete - nicht schon dadurch be- endet, daß die Ehegatten ihre Lebensgemeinschaft aufgeben und getrennte Wege gehen. Nach anderer Auffassung findet die Garantenpflicht unter Eheleuten ihre Grundlage nicht in § 1353 BGB. Entscheidend für die Annahme einer Garan- tenstellung soll vielmehr allein das tatsächliche Bestehen eines gegenseitigen Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Ehegatten im Hinblick auf den Schutz der bedrohten Rechtsgüter sein (Rudolphi in SK-StGB § 13 Rdn. 50 m. w. N.). Fehle es daran, wie z. B. in aller Regel bei tatsächlichem Getrenntleben der Ehegatten, so stehe das Unterlassen mangels eines Ob- hutsverhältnisses nicht dem aktiven Bewirken des tatbestandsmäßigen Un- rechtserfolges gleich. Daran vermöge die sich aus § 1353 BGB ergebende Rechtspflicht zur Begründung der ehelichen Lebensgemeinschaft nichts zu än- - 12 - dern. Denn solange der Ehegatte diese Rechtspflicht nicht erfülle, es also an einem auf der tatsächlichen Lebensgemeinschaft basierenden gegenseitigen Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Ehegatten fehle, solan- ge sei er auch nicht Garant, sondern lediglich verpflichtet, ein garantenpflichti- ges Obhutsverhältnis zu begründen. Diese Pflicht stehe aber - mit der Folge, daß die Verurteilung der Angeklagten hier keinen Bestand haben könnte - der Garantenpflicht nicht gleich (Rudolphi aaO). Der Bundesgerichtshof hat zu der Frage der strafrechtlichen Garanten- pflicht unter Ehegatten - soweit ersichtlich - noch nicht entscheidungserheblich Stellung genommen. Nach einer Entscheidung des 1. Strafsenats gründet die Verpflichtung der Ehegatten, sich gegenseitig zum Schutze beizustehen, auf die "enge, vom Treuegebot beherrschte Lebensgemeinschaft" (BGHSt 2, 150, 153), was in dem Sinne verstanden werden könnte, daß das Bestehen der Gemeinschaft das maßgebliche Kriterium ist. In der weiteren Begründung wird dann aber auf § 1353 BGB abgestellt und unter Berufung auf diese Norm die "Rechtspflicht" bejaht, "einander in Lebensgefahr nach Kräften zu schützen und zu helfen," wobei dieser Grundsatz allerdings wieder durch den Zusatz eingeschränkt wird, die Rechtspflicht bestehe "mindestens so lange, wie kein Teil das Recht zum Getrenntleben hat und beide Teile ... in Hausgemeinschaft leben (vgl. RGSt 71, 187, 189)" (BGHSt 2, 150, 153 f.). Ob das Getrenntleben die Garantenstellung entfallen läßt, brauchte in der Entscheidung BGHSt 2, 150 nicht entschieden zu werden, weil die Eheleute in dem zu beurteilenden Sachverhalt noch zusammenlebten. Eine weitere - in dem hier in Rede stehen- den Zusammenhang gelegentlich zitierte - Entscheidung (BGHSt 6, 322) betrifft nicht die Frage der wechselseitigen Schutzverpflichtung, sondern die der Rechtspflicht zur Verhinderung von Straftaten des anderen Teils und damit - - 13 - ebenso wie die Entscheidung des Senats NStE Nr. 3 zu § 13 StGB - andere Fallgestaltungen. cc) Dem Senat erscheint im Ergebnis eine vermittelnde Betrachtung an- gezeigt: Ihren Ausgangspunkt muß die Beantwortung der Frage nach den straf- rechtlichen Schutzpflichten unter Eheleuten bei § 1353 BGB nehmen. Es ist nicht ersichtlich, warum, wenn Ehegatten nach dieser Norm Verantwortung für- einander tragen (§ 1353 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. BGB), dies im Grundsatz nicht auch für die strafrechtliche Betrachtung gelten sollte. Dementsprechend kann die gegenseitige Beistandspflicht nicht etwa schon mit dem bloßen Auszug ei- nes Ehegatten aus der Ehewohnung als solchem, also mit der bloßen räumli- chen Trennung als beendet angesehen werden. Das Fehlen einer häuslichen Gemeinschaft muß - je nach den Umständen - nicht bedeuten, daß die eheliche Lebensgemeinschaft aufgegeben worden ist (Palandt/Brudermüller, BGB 62. Aufl. § 1565 Rdn. 2). Dadurch unterscheidet sich die Ehe von der bloßen, auf gegenseitige Hilfeleistung angelegten Gemeinschaftsbeziehung, wie sie etwa auch bei einer Wohngemeinschaft gegeben sein mag. Bei letzterer wird die strafrechtliche Garantenpflicht im allgemeinen mit dem tatsächlichen Ende der Beziehung enden. Andererseits würde es eine nicht zu rechtfertigende Überdehnung der strafrechtlichen Beistandspflicht unter Eheleuten bedeuten, wollte man anneh- men, daß diese erst mit dem Ende der Ehe, ggf. also erst mit der Rechtskraft des Scheidungsurteils endet. Es sind zahlreiche Lebensgestaltungen denkbar, in denen - ungeachtet des formal fortbestehenden Ehebandes - keiner der bei- - 14 - den Ehegatten tatsächlich darauf vertraute oder auch nur Anlaß hätte, darauf zu vertrauen, der andere Teil würde ihm zum Schutze seiner Rechtsgüter bei- stehen. Das gilt besonders augenfällig etwa dann, wenn die Ehegatten bereits seit Jahren getrennt sind, dabei möglicherweise sogar mit anderen Partnern in einer Lebensgemeinschaft verbunden, wie auch dann, wenn sie - etwa aus rein wirtschaftlichen Gründen - nach schweren ein- oder beidseitigen Eheverfeh- lungen oder Zerwürfnissen in demselben Haus oder in derselben Wohnung getrennt voneinander leben. In solchen Fällen ist die Annahme einer die Strafbarkeit wegen eines Unterlassungsdelikts begründenden Beistandspflicht unter Ehegatten auch ausgehend davon, daß diese ihre Grundlage in § 1353 BGB hat, keineswegs geboten. Denn für die Bestimmung der Grenzen der strafrechtlichen Bei- standspflicht dürfen bei diesem Ansatz die gesetzlichen Regelungen, aus de- nen sich Beschränkungen der Pflicht zu ehelicher Lebensgemeinschaft erge- ben, nicht außer Betracht bleiben. Dementsprechend endet die strafrechtliche Garantenpflicht unter Eheleuten, wenn sich ein Ehegatte vom anderen in der ernsthaften Absicht getrennt hat, die eheliche Lebensgemeinschaft nicht wie- der herzustellen. Das entspricht den Regelungen in § 1353 Abs. 2 und § 1565 Abs. 1 BGB unter Berücksichtigung von § 1566 BGB. Nach § 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB ist die Ehe gescheitert, wenn die Le- bensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht und nicht erwartet werden kann, daß die Ehegatten sie wiederherstellen. Das Scheitern der Ehe hat nach § 1353 Abs. 2 BGB zur Folge, daß die Rechtspflicht zur ehelichen Lebensge- meinschaft nicht mehr besteht. Die danach erforderliche ernsthafte Aufgabe der ehelichen Lebensgemeinschaft, die auch der strafrechtlichen Beistands- - 15 - pflicht ihre rechtliche Grundlage entzieht, setzt dabei nicht voraus, daß die Ehegatten ein Jahr lang getrennt leben. Dieser Wertung steht § 1566 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Danach wird das Scheitern der Ehe zwar unwiderlegbar vermutet, wenn die Ehegatten seit einem Jahr getrennt leben und beide Ehe- gatten die Scheidung beantragen oder der Antragsgegner der Scheidung zu- stimmt. Bei dieser Vorschrift handelt es sich aber nur um eine zwingende Be- weisregel für das Scheitern der Ehe, die das Gericht von der Feststellung der Zerrüttung entlastet (Palandt/Brudermüller, BGB 62. Aufl. § 1566 Rdn. 1). Sie schließt die Annahme eines früheren Scheiterns - mit Folgen ggf. auch für die Prüfung der strafrechtlichen Garantenpflicht - indes nicht aus. Diese vermittelnde Auffassung, die bereits in der Entscheidung BGHSt 2, 150, 153 f. angelegt ist, dürfte mit der Meinung, nach der die strafrechtliche Garantenpflicht unter Eheleuten in ihrem Grund und in ihrem Umfang allein aus dem tatsächlichen Bestehen eines gegenseitigen Vertrauensverhältnis abzu- leiten ist, im Ergebnis weitgehend übereinstimmen. Wenn Vertreter dieser Mei- nung etwa ausführen, daß die Garantenpflicht "in aller Regel bei tatsächlichem Getrenntleben der Eheleute" entfallen wird (vgl. etwa Rudolphi in SK-StGB § 13 Rd. 50), so sind - wie zu vermuten steht - gerade die Fälle ausgenommen, in denen sich die Ehegatten getrennt haben, um zu prüfen, ob ihre Beziehung eine Chance hat, während in den Fällen, in denen die Trennung die endgültige Aufhebung der Gemeinschaft bedeuten soll, auch nach Auffassung des Senats eine Garantenpflicht nicht mehr besteht. dd) Auf der Grundlage dieser Auffassung kann die Verurteilung der Ange- klagten wegen durch Unterlassen begangener Beihilfe zur Körperverletzung keinen Bestand haben. Nach den bisherigen Feststellungen ist es möglich, daß dem Auszug der Angeklagten S. ein ernsthafter Entschluß, die eheliche - 16 - Lebensgemeinschaft nicht mehr fortzusetzen, zugrunde gelegen hatte und da- mit die Garantenpflicht beendet war. Dafür könnte sprechen, daß sich die An- geklagte einem anderen Mann zugewandt hatte. Andererseits kann der zum Tatzeitpunkt erst kurze Zeit zurückliegende Auszug aus der Ehewohnung sei- nen Grund auch darin gehabt haben, daß sich die Angeklagte über die weitere Entwicklung der Ehe klar werden wollte. Feststellungen, die eine fortbestehen- de Garantenpflicht begründen, erscheinen insoweit nicht ausgeschlossen. Der Senat kann die Angeklagte deshalb von diesem Vorwurf nicht freisprechen. 3. Die Einzelstrafe wegen schwerer Brandstiftung wird von der Aufhe- bung der Verurteilung wegen Beihilfe zur Körperverletzung nicht berührt. So- weit die Revision im übrigen die Verneinung von § 21 StGB durch die Straf- kammer sowie die Strafzumessung angreift, ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 4. Der neue Tatrichter wird das Augenmerk auch darauf zu richten ha- ben, ob die Angeklagte S. dem Angeklagten M. bei der Körperverlet- zung nicht sogar durch positives Tun geholfen hat. Anlaß zu diesem Hinweis geben die bisherigen Feststellungen. Das Landgericht hat es für möglich gehalten, daß die Angeklagte S. in Kenntnis der vom Angeklagten M. beabsichtigten Körperverletzung zu diesem gesagt hatte, er solle es "ordent- lich" machen. Es hat aber dahinstehen lassen, ob diese Worte tatsächlich ge- fallen sind, weil es ihnen für den Nachweis einer von der Angeklagten S. unternommenen, versuchten Anstiftung des Angeklagten M. zu einem Tö- tungsdelikt keine entscheidende Bedeutung beimessen wollte. Sollte sich der - 17 - neue Tatrichter von einer solchen Äußerung der Angeklagten S. überzeu- gen, läge eine psychische Beihilfe nahe. Tolksdorf Winkler Pfister RiBGH Hubert ist wegen Becker Urlaubs an der Unterschrift gehindert. VRiBGH Prof. Dr. Tolksdorf ist an der Unterzeichnung des Verhinderungsvermerks gehindert, da er zwischen- zeitlich ebenfalls im Urlaub ist. Winkler