II ZR 340/02

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 340/02 Verkündet am: 20. Oktober 2003 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 20. Oktober 2003 durch die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Kraemer, Münke und Dr. Gehrlein beschlossen: Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Gründe: I. Die Parteien sind Wettbewerber bei dem Vertrieb von Flüssiggas. Die Klägerin schließt mit ihren Kunden Lieferverträge, nach denen die Flüssiggas- behälter, die sie den Kunden gegen Entgelt zur Verfügung stellt, ihr Eigentum bleiben und die Kunden verpflichtet sind, ihren gesamten Flüssiggasbedarf während der Vertragslaufzeit ausschließlich bei ihr zu decken. Die Beklagte hat solche der Klägerin gehörenden Behälter im Auftrag von deren Kunden mit Gas befüllt. Deswegen hat die Klägerin die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen, in ihrem - der Klägerin - Eigentum stehende, mit der Aufschrift "R." versehene Flüssiggasbehälter ohne ihre Einwilligung mit Gas zu befüllen oder befüllen zu lassen. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit ih- rer - zugelassenen - Revision hat die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren wei- - 3 - terverfolgt. Vor dem Senat hat die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungs- erklärung abgegeben, wegen deren Formulierung auf das Sitzungsprotokoll verwiesen wird. Daraufhin haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsa- che übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge ge- stellt. II. Nach § 91 a Abs. 1 ZPO ist über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermes- sen zu entscheiden. Danach sind die Kosten der Beklagten aufzuerlegen. Das Unterlassungsbegehren der Klägerin war bis zur Abgabe der Unterlassungser- klärung in der mündlichen Verhandlung vom 20. Oktober 2003 zulässig und begründet (§ 1004 Abs. 1 BGB). Das Berufungsgericht hat mit Recht in der Befüllung der Tanks der Klä- gerin bei deren Kunden eine Beeinträchtigung des Eigentums in anderer Weise als durch Besitzentziehung oder -vorenthaltung i.S. von § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB gesehen. Zutreffend ist auch seine Ansicht, die Beklagte sei Störerin. Dies gilt je- denfalls, soweit es sich um die Befüllung der bei den Kunden J., D. H. und Dj. aufgestellten Flüssiggasbehälter der Klägerin handelt. Die Beklagte ist entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts jedoch nicht mittelbare, sondern unmittelbare Störerin, weil die Tankbefüllungen in den Fällen J., D. H. und Dj. unmittelbar auf ihre entsprechende Weisung an den Verkaufsfahrer, also auf eine Willensbetätigung der Beklagten (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dezember 1982 - V ZR 55/82, WM 1983, 176), zurückgin- gen. - 4 - Das Verhalten der Beklagten in den Fällen J., D. H. und Dj. war rechtswidrig. Die Klägerin war zur Duldung dieser sog. "Fremd- befüllungen" nicht gemäß § 1004 Abs. 2 BGB verpflichtet. Sie hat ihren Kunden kein umfassendes Nutzungsrecht an den Gasbehältern eingeräumt, sondern sich ausdrücklich die Befüllung durch sie selbst oder von ihr Beauftragte vorbe- halten. Soweit sie Kunden - wie im Fall J. - in einer Ergänzung zu den Liefervereinbarungen eine Fremdbefüllung für den Fall gestattet hatte, daß die- se ihr durch Vorlage von zwei schriftlichen Wettbewerbsangeboten nachgewie- sen hatten, ihren Flüssiggasbedarf anderweitig zu günstigeren Preisen decken zu können, sie selbst jedoch in den Wettbewerbspreis nicht durch schriftliche Erklärung eintrete, war dies nicht als generelle Übertragung der Nutzungsbe- stimmung auf den Kunden zu verstehen. Vielmehr waren auch danach Fremd- befüllungen nicht allgemein zulässig, sondern nur dann, wenn jeweils im Ein- zelfall die Voraussetzungen der ergänzenden Vereinbarung vorlagen. Daß letzteres bei der Befüllung des bei dem Kunden J. aufgestellten Gasbe- hälters der Klägerin der Fall war, ist nicht vorgetragen. Die rechtswidrigen Eigentumsbeeinträchtigungen in den Fällen J., D. H. und Dj. begründeten die tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr (vgl. BGHZ 140, 1, 10). Die von der Beklagten in den Instanzen abgegebene Erklärung, sie werde jede Befüllung unterlassen, wenn ihr positiv bekannt sei, daß der Gastank im Eigentum der Klägerin stehe, war nicht geeignet, der Gefahr einer Eigentumsverletzung der Klägerin der hier in Rede stehenden Art entgegenzuwirken. Dem trägt die neue, ausschließlich auf die objektiv bestehende Befugnis des Kunden, Fremdbefüllungen vorneh- men zu lassen, abstellende Unterlassungserklärung Rechnung. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts spielen Fragen der Zumutbarkeit insoweit keine Rolle. Der Unterlassungsanspruch setzt, wie das Berufungsgericht in anderem - 5 - Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat, kein Verschulden voraus. Ein Zu- mutbarkeitskriterium besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein für den mittelbaren Störer (vgl. BGHZ 106, 229, 235; 148, 13, 17). Die Beklagte ist jedoch - wie oben ausgeführt - unmittelbare Störerin. Goette Kurzwelly Kraemer Münke Gehrlein