BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 448/01 Verkündet am: 23. Oktober 2003 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB §§ 635 a.F. Der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten wegen eines im Bauwerk ver- körperten Mangels der Planung oder der Bauaufsicht ist nach Grund und Höhe un- abhängig von einer Haftung des Bauunternehmers. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - VII ZR 448/01 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 29. November 2001 insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen die Versagung eines Schadensersatzanspruchs in Höhe von 30.726,75 (= 60.096,30 DM) nebst Zinsen gegen den Drittwiderbeklagten zu- rückgewiesen worden ist. Der Rechtsstreit wird insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Landgericht Köln zurückverwiesen. Gerichtsgebühren für das Berufungsverfahren werden auch inso- weit nicht erhoben. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten verlangen mit ihrer Widerklage, die alleiniger Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, Ersatz von Mängelbeseitigungskosten. - 3 - Die Beklagten beauftragten den Kläger im Juli 1998 unter Einbeziehung der VOB/B mit der Ausführung von Rohbauarbeiten und der Errichtung des Dachstuhls für ein Neubauvorhaben. Der Drittwiderbeklagte war mit den in § 15 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 HOAI beschriebenen Architektenleistungen und der Trag- werksplanung betraut; ob ihm auch die Bauaufsicht übertragen war, ist zwi- schen den Parteien streitig. Vor Abnahme des Werks rügten die Beklagten zahlreiche Mängel und setzten dem Kläger Fristen zu deren Beseitigung. Eine Androhung, nach Frist- ablauf den Auftrag zu entziehen, und die Auftragsentziehung selbst unterblie- ben. Ab 9. Februar 1999 setzten die Beklagten Drittunternehmer zur Beseiti- gung der von ihnen behaupteten Mängel ein. Am 15. März 1999 kündigte der Kläger den Werkvertrag und legte Schlußrechnung. Der Kläger hat noch offenen Werklohn eingeklagt. Die Beklagten haben mit ihrer Widerklage vom Kläger und vom Drittwiderbeklagten als Gesamt- schuldnern Ersatz der für die Drittunternehmer aufgewendeten Kosten verlangt; die Bauwerksmängel seien auch auf fehlerhafte Architektenleistungen zurück- zuführen. Das Landgericht hat die Widerklage durch Teilurteil abgewiesen. Die Be- rufung der Beklagten, mit der sie ihr Begehren noch in Höhe von 188.044,63 DM weiterverfolgt haben, ist hinsichtlich eines Betrags von 60.096,30 DM erfolglos geblieben. Im übrigen hat das Berufungsgericht das Teilurteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwie- sen. Dagegen haben der Kläger und die Beklagten Revision eingelegt. Der Se- nat hat lediglich die Revision der Beklagten und diese nur insoweit angenom- men, als das Berufungsgericht den Beklagten einen Anspruch gegen den Dritt- widerbeklagten auf Ersatz der vor dem 15. März 1999 entstandenen Fremd- nachbesserungskosten in Höhe von 60.096,30 DM versagt hat. - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist im Umfang der Annahme begründet und führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht hält einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen den Drittwiderbeklagten aus § 635 BGB nur für Fremdnachbesserungs- kosten für möglich, die nach dem 15. März 1999 entstanden sind. Für dessen Haftung komme es darauf an, in welchem Umfang den Beklagten gegen den Kläger Ersatzansprüche zustünden. Den Beklagten stünden gegen den Kläger nur Ersatzansprüche wegen der Fremdnachbesserungskosten zu, die nach dem 15. März 1999 entstanden seien. Denn die Beklagten hätten dem Kläger keine Frist mit Androhung der Auftragsentziehung gesetzt und nicht gekündigt. Dies sei erst nach der am 15. März 1999 ausgesprochenen Kündigung entbehr- lich geworden. - 5 - II. Das hält der rechtlichen Überprüfung teilweise nicht stand. Das Beru- fungsgericht erkennt den Beklagten zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch gegen den Drittwiderbeklagten wegen Fremdnachbesserungskosten ab, die vor dem 15. März 1999 entstanden sind. 1. Da das Berufungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ist in der Revisionsinstanz davon auszugehen, daß den Beklagten gemäß § 635 BGB ein Schadensersatzanspruch gegen den Drittwiderbeklagten wegen feh- lerhafter Planung und Bauaufsicht zusteht. 2. Dieser Schadensersatzanspruch umfaßt unabhängig vom Zeitpunkt ih- res Entstehens alle Aufwendungen, die zur Beseitigung der durch die fehler- haften Architektenleistungen verursachten Baumängel notwendig waren. a) Nachdem die Revision des Klägers insgesamt und die Revision der Beklagten in diesem Punkt nicht angenommen worden ist, steht rechtskräftig fest, daß der Kläger gemäß § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B in Verbindung mit § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B zum Ersatz derjenigen Fremdnachbesserungskosten ver- pflichtet ist, die nach dem 15. März 1999 entstanden sind. Für die zuvor ange- fallenen haftet er nicht. Diese sich aus der VOB/B ergebende Einschränkung der Haftung gilt entgegen der nicht näher begründeten Ansicht des Berufungsgerichts nicht für den Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen den Drittwiderbeklagten. b) Daß der Kläger für die Fremdnachbesserungskosten vor dem 15. März 1999 nicht haftet, hat keinen Einfluß auf die Haftung des Drittwiderbe- klagten aus § 635 BGB, die sich auf die vor diesem Zeitpunkt entstandenen Aufwendungen erstreckt. - 6 - Der Drittwiderbeklagte kann dagegen nicht einwenden, die Beklagten hätten es versäumt, gegenüber dem Kläger die Voraussetzungen für eine Haf- tung auch für diesen Zeitraum zu schaffen. Ihnen kann insoweit nicht angelastet werden, gegen ihre Schadensminderungspflicht im Sinne des § 254 Abs. 2 BGB verstoßen zu haben. 3. Die in seiner Revisionserwiderung geäußerte, nicht näher begründete Ansicht des Drittwiderbeklagten, die Anspruchsverfolgung gegen ihn sei auch aus prozessualen Gründen von der Anspruchsverfolgung gegen den Kläger abhängig, geht fehl. Beide sind einfache Streitgenossen, gegen die die Ent- scheidung unterschiedlich ausfallen kann, § 61 ZPO. III. Der Senat kann nicht selbst in der Sache entscheiden, weil Feststellun- gen zu den Anspruchsvoraussetzungen des § 635 BGB fehlen. Die Zurückver- weisung erfolgt an das Landgericht, bei dem der Rechtsstreit im übrigen an- hängig ist. Dressler Wiebel Kuffer Kniffka Bauner

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