BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 127/01 Verkündet am: 24. November 2003 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 52 Abs. 1; AktG § 112 Der fakultative Aufsichtsrat einer GmbH vertritt diese in einem Rechtsstreit mit einem (ehemaligen) Geschäftsführer über den Widerruf einer Versor- gungszusage, soweit der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung enthält (§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 112 AktG). BGH, Urteil vom 24. November 2003 - II ZR 127/01 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 24. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. März 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil er- kannt worden ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 23. Zivil- kammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8. September 1999 weitergehend abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger war von 1970 bis zu seiner Pensionierung im Jahr 1992 Ge- schäftsführer der Beklagten, einer als "W. gemeinnützige Gesellschaft mbH" firmierenden Wohnungsbauge- sellschaft. Bei dieser besteht auch nach Aufhebung des Rechts der Gemeinnüt- zigkeit im Wohnungswesen ein - nunmehr fakultativer - Aufsichtsrat, der sowohl für die Bestellung der Geschäftsführer und die Regelung ihres Anstellungsver- trages zuständig ist (§ 11 Abs. 1 Satz 2 lit. a GV) als auch die Gesellschaft ge- genüber den Geschäftsführern gerichtlich und außergerichtlich vertritt (§ 11 Abs. 1 Satz 2 lit. g GV). Unmittelbar nach der Pensionierung des Klägers wurde aufgedeckt, daß er während seiner Zeit als Geschäftsführer der Beklagten in erheblichem Um- fang Schmiergelder und sonstige Vergünstigungen angenommen und zudem nicht versteuert hatte; wegen dieser Straftaten wurde er rechtskräftig zu einer - zur Bewährung ausgesetzten - Freiheitsstrafe von zwei Jahren sowie zu einer Gesamtgeldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 200,00 DM verurteilt. Nach dem daraufhin durch Beschluß ihres Aufsichtsrats vom 7. Dezember 1998 erfolgten Widerruf der dem Kläger erteilten Versorgungszusage stellte die Beklagte die weitere Zahlung von Versorgungsleistungen an ihn ein. Seitdem erhält der Klä- ger lediglich eine Rente aus der Angestelltenversicherung in Höhe von 3.570,96 DM sowie eine gekürzte Rente der Zusatzversorgungskasse von 883,48 DM. Der Kläger, der den Widerruf seiner Versorgungszusage für unwirksam hält, hat gegen die Beklagte, "vertreten durch die Geschäftsführer", Klage auf Feststellung ihrer Verpflichtung zur Weiterzahlung eines ungekürzten Ruhege- - 4 - halts nach Maßgabe der Versorgungszusage in bestimmter Höhe und auf Zah- lung eines Bruttobetrages von 25.768,60 DM nebst Zinsen erhoben. Das Land- gericht hat der Klage mit Ausnahme einer - beide Klageanträge betreffenden - Einschränkung hinsichtlich der Höhe des Ruhegehalts stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Feststellungsbegehren der Höhe nach weitergehend auf jährlich 13 - anstatt der verlangten 14,5 - Ru- hegehälter reduziert, im übrigen jedoch das Rechtsmittel zurückgewiesen. Ge- gen dieses Urteil - soweit nachteilig - wendet sich die Beklagte mit der Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist begründet und führt im Umfang der An- fechtung unter Aufhebung bzw. Änderung der vorinstanzlichen Entscheidungen zur Abweisung der Klage als unzulässig. Die Beklagte ist im vorliegenden Rechtsstreit nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten (§ 551 Abs. 1 Nr. 5 a.F. ZPO). Die Klage ist gegen die Be- klagte, vertreten durch ihre Geschäftsführer, erhoben worden, die ihre Vertre- tung vor Gericht auch wahrgenommen haben. Vertreter der Beklagten war je- doch gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 112 AktG ihr Aufsichtsrat. Dies gilt auch für den hier vorliegenden Fall eines Prozesses der Gesellschaft mit einem ausgeschiedenen Geschäftsführer um Ansprüche aus einer Versorgungszusa- ge bzw. um die Zulässigkeit ihres Widerrufs (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 27/98, ZIP 1999, 1669, 1670 m.w.N. aus der st. Senats-Rspr.). Eine Änderung der Vertretungszuständigkeit ist nicht dadurch eingetreten, daß das für gemeinnützige Wohnungsunternehmen - wie der Beklagten - zunächst ge- mäß § 1 der Verordnung zur Durchführung des Wohnungsgemeinnützigkeits- gesetzes (WGGDV) i.d.F. vom 24. November 1969 (BGBl. I S. 2141) bestehen- - 5 - de System des obligatorischen Aufsichtsrats durch die Aufhebung des Rechts der Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen (vgl. Art. 21 § 1 Nr. 2 Steuerreform- gesetz 1990 vom 25. Juli 1988 - BGBl. I S. 1093) entfallen ist; denn nach §§ 9 ff. des unverändert gebliebenen Gesellschaftsvertrages hat die Beklagte weiterhin einen - nunmehr fakultativen - Aufsichtsrat. Eine gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG mögliche, von der grundsätzlichen Vertretungszuständigkeit entspre- chend § 112 AktG abweichende Regelung sieht die Satzung der Beklagten nicht vor; vielmehr bestimmt § 11 Abs. 1 Satz 2 lit. g GV - in Übereinstimmung mit § 112 AktG - ausdrücklich, daß der Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern gerichtlich und außergerichtlich vertritt (vgl. zum fakultati- ven Aufsichtsrat bereits Sen.Urt. v. 5. März 1990 - II ZR 86/89, WM 1990, 630, 631). Der danach zur Vertretung der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit allein berufene Aufsichtsrat hat die Genehmigung der bisherigen Prozeßführung der Geschäftsführung verweigert. Dies ist nicht rechtsmißbräuchlich (Sen.Urt. v. - 6 - 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796 m.w.N.). Der Vertretungsmangel ist auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu beachten (Sen.Urt. v. 5. März 1990 aaO). Röhricht Goette Kurzwelly Münke Gehrlein

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