I ZR 87/02

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 87/02 Verkündet am: 5. Februar 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Telefonwerbung für Zusatzeintrag UWG § 1 a) Das Einverständnis eines gewerblichen oder sonst selbständigen Anschluß- inhabers mit einer Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich kann aufgrund der konkreten tatsächlichen Umstände auch dann zu vermuten sein, wenn die Werbung aus der Sicht des Anzurufenden ebensogut oder sogar besser auf schriftlichem Wege erfolgen könnte. b) Wegen des geringen Maßes an Belästigung ist dies erfahrungsgemäß der Fall, wenn ein Telefonbuchverlag einen Telefonanruf, mit dem die Daten des kostenlosen Grundeintrages für einen Neudruck überprüft werden sollen, zur Werbung für eine entgeltpflichtige Erweiterung des Eintrags nutzt. BGH, Urt. v. 5. Februar 2004 - I ZR 87/02 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 5. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 8. März 2002 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 31. Zivil- kammer des Landgerichts Köln vom 5. Juli 2001 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte gibt gemeinsam mit der DeTeMedien GmbH, einer 100 %igen Tochtergesellschaft der Deutschen Telekom AG, im Großraum Köln deren Telefonbuch und ein unter der Bezeichnung "Gelbe Seiten" vertriebenes - 3 - Branchenfernsprechbuch heraus. In die Telefonverzeichnisse werden neben Kunden der Deutschen Telekom AG auch Kunden anderer Telefongesellschaf- ten aufgenommen, die entsprechende Vereinbarungen mit der Deutschen Tele- kom AG geschlossen haben. Die Kunden erteilen dabei jeweils ihrer Telefonge- sellschaft den Auftrag zur Aufnahme eines Eintrags in die genannten Telefon- verzeichnisse. Die Aufnahme eines sog. Grund- bzw. Standardeintrags in das Telefonbuch und/oder die "Gelben Seiten" erfolgt unentgeltlich. Für die Telefon- kunden besteht die Möglichkeit, den kostenlosen Grund- bzw. Standardeintrag um entgeltpflichtige Zusätze, Ergänzungen oder Anzeigen zu erweitern. Die Beklagte nimmt zu diesem Zweck telefonischen Kontakt mit gewerblichen Kun- den der Deutschen Telekom AG sowie der sonstigen Telefongesellschaften auf und bietet ihnen derartige kostenpflichtige Erweiterungen des Grund- bzw. Standardeintrags an. Die Klägerin, die sich ebenfalls mit der Herausgabe eines auf den Kölner Raum bezogenen Branchenfernsprechverzeichnisses (" ") befaßt, beanstandet dies als unter dem Gesichtspunkt der Belästigung unlaute- res Wettbewerbsverhalten i.S. von § 1 UWG. Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zur Förderung eines Abschlusses eines Auftrages zur Veröffentlichung einer Anzeige in einem Bran- chenfernsprechverzeichnis außerhalb bestehender Geschäfts- beziehungen unaufgefordert telefonischen Kontakt zu gewerbli- chen und/oder selbständigen Interessenten oder deren Ange- - 4 - stellten aufzunehmen und/oder aufnehmen zu lassen, es sei denn, daß der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat oder aber aufgrund eines tatsächlichen Umstandes ein sachliches Inter- esse des Angerufenen an einem solchen Anruf vermutet wer- den kann. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, sie bewege sich innerhalb einer zwischen den angerufenen Telefonkunden und den Telefongesellschaften bestehenden Vertragsbeziehung, die den Unlauter- keitstatbestand der "Belästigung" ausschließe. Die erwähnte Vertragsbeziehung werde ihr im Rahmen der bestehenden Verleger- und Herausgebergemein- schaft mit der DeTeMedien GmbH vermittelt, deren sich die Deutsche Telekom AG zur Erfüllung des Auftrags, Kundeneinträge in Teilnehmerverzeichnissen zu veröffentlichen, bediene. Sie bezwecke mit dem Telefonkontakt im Rahmen dieser Geschäftsverbindung vornehmlich die Kontrolle und Aktualisierung der Datensätze der angerufenen Telefonkunden. Erst im Zusammenhang mit dieser "Datenpflege" würden Erweiterungen und Zusätze des Standardeintrags oder Anzeigen angeboten. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung ver- urteilt. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß es im Klageantrag wie folgt heißt: Die Beklagte wird bei Androhung der bereits in den erstinstanz- lich formulierten Unterlassungsantrag aufgenommenen Ord- - 5 - nungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, zu Gewerbetreiben- den, die mit einer Telefongesellschaft einen der nachfolgend beispielhaft wiedergegebenen Verträge über die Aufnahme in ein Branchenverzeichnis geschlossen haben: - es folgen nunmehr Fotokopien zweier unterschiedlicher An- tragsformulare zweier Telefongesellschaften -, ohne deren vorher erklärtes Einverständnis telefonischen Kon- takt aufzunehmen, um diesen den Abschluß eines Auftrags über entgeltpflichtige Zusätze und/oder Erweiterungen des Grundeintrags und/oder Anzeigen anzubieten. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten unter Anpassung des Unterlassungsausspruchs an den in der Berufungsinstanz gestellten Antrag der Klägerin zurückgewiesen (OLG Köln GRUR-RR 2002, 237). Mit ihrer (zu- gelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat - in Übereinstimmung mit dem Landgericht - die telefonische Kontaktaufnahme der Beklagten als wettbewerbswidrige Tele- fonwerbung angesehen. Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich mit dem Ziel, Neukunden zu gewinnen, sei grundsätzlich gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Belästigung unzulässig, solange der Angerufene weder aus- - 6 - drücklich noch konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt habe und ein solches vom Anrufer aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände auch nicht vermutet werden könne. Denn es müsse berücksichtigt werden, daß unerbetene Telefonanrufe bei Gewerbetreibenden zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen in deren beruflicher Tätigkeit und zu einer den Ge- schäftsgang störenden Belegung des Telefonanschlusses für die Dauer des Anrufs führen könnten. Ob und inwieweit der gewerbliche Anschlußinhaber trotz derartiger Beeinträchtigungen bereit sei, telefonische Werbemaßnahmen hin- zunehmen mit der Folge, daß die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer sol- chen Werbeform zu bejahen sei, hänge daher grundsätzlich von dem Grad des Interesses ab, das der anzurufende Gewerbetreibende der jeweiligen Werbung entgegenbringe. Es müsse ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzu- rufenden herzuleitender Grund vorliegen, der diese Art der Werbung rechtferti- ge. Derartige Gründe, die ein die Telefonwerbung rechtfertigendes sachliches Interesse des Anzurufenden vermuten ließen, würden bei Bestehen einer Ge- schäftsverbindung häufig gegeben sein, jedoch vermöge eine bestehende Ge- schäftsverbindung für sich allein nicht das Interesse des Anzurufenden, sich gerade einer Werbemaßnahme auf telefonischem Wege ausgesetzt zu sehen, zu begründen. Entscheidend sei allein, ob nach den Umständen des Einzelfal- les die Annahme gerechtfertigt sei, daß der Anzurufende den Anruf erwarte oder ihm jedenfalls positiv gegenüberstehe. Nach diesen Grundsätzen stelle sich die in Frage stehende Telefonwerbung der Beklagten als wettbewerbswid- rig dar. Ein ausdrücklich oder konkludent erklärtes Einverständnis der angerufe- nen Gewerbetreibenden liege nicht vor. Ein Einverständnis mit der Werbung der Beklagten, die darauf abziele, den Angerufenen entgeltpflichtige Erweiterungen und Zusätze der als solche unentgeltlichen Standard-/Grundeinträge und/oder - 7 - Anzeigen zu "verkaufen", lasse sich der zwischen den Telefonkunden und den Telefongesellschaften bestehenden, auf die Aufnahme des Eintrags in ein Teil- nehmerverzeichnis gerichteten Auftragsbeziehung nicht entnehmen. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei unmittelbar zwischen ihr selbst und den Telefon- kunden keine Geschäftsverbindung begründet worden, der sich ein Einver- ständnis mit der streitbefangenen Telefonwerbung entnehmen lasse. Es seien auch keine konkreten Umstände ersichtlich, die ein sachliches Interesse der Gewerbetreibenden an der streitgegenständlichen Telefonakquisition vermuten und auf ein mutmaßliches Einverständnis der Angerufenen schließen ließen. Ein Vertragsverhältnis zur "Datenpflege" bestehe zwischen den gewerbetrei- benden Anschlußinhabern und der Beklagten nicht, sondern lediglich zwischen den Telefonkunden und ihrer Telefongesellschaft. Aber auch dieser sei es nicht erlaubt, über den Abgleich von Daten hinaus Akquisition für entgeltpflichtige Einträge zu betreiben. Soweit reiche das sachliche Interesse der Anzurufenden an einem Anruf nicht. Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang vorbringe, ihre Anrufe dienten hauptsächlich der "Datenpflege", um zu überprüfen, ob die zu veröffentlichenden Angaben korrekt oder noch aktuell seien, lasse das auch aus ihrer Sicht ein mutmaßliches Interesse der Gewerbetreibenden, gerade auf telefonischem Wege angesprochen zu werden, nicht erkennen. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Abweisung der Klage. Die Werbemaßnahme der Beklag- ten für Erweiterungen des (kostenlosen) Grundeintrags in ein Branchenfern- sprechverzeichnis um entgeltpflichtige Zusätze oder Anzeigen ist auf der Grundlage der erforderlichen Gesamtbetrachtung aller Umstände nicht als un- zulässige Telefonwerbung sittenwidrig i.S. des § 1 UWG. - 8 - 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß auch im gewerblichen Bereich telefonische Werbemaßnahmen wettbewerbsrechtlich unzulässig sein können, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. Wer einen Telefonanschluß zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet allerdings mit Anrufen potentieller Geschäftspartner und solcher Personen, die zu ihm mit Blick auf seine Geschäftstätigkeit auch in deren eigenem Interesse in Verbin- dung zu treten wünschen. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Wer- bung im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat, sondern sie ist auch dann als wettbewerbsgemäß anzusehen, wenn aufgrund konkreter tat- sächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vermu- tet werden kann (BGHZ 113, 282, 284 f. - Telefonwerbung IV; BGH, Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 53/99, GRUR 2001, 1181, 1182 = WRP 2001, 1068 - Telefon- werbung für Blindenwaren). Ein ausreichend großes Interesse des anzurufen- den Gewerbetreibenden, das die Annahme rechtfertigt, er werde den Anruf er- warten oder ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen, kann insbesondere gege- ben sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme in einem sachlichen Zu- sammenhang mit einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung steht (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 156). 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Anzurufenden ihr Einverständnis weder ausdrücklich noch stillschweigend erklärt hätten, eine solche Erklärung insbesondere nicht den zwischen den Gewerbetreibenden und den Telefongesellschaften abgeschlossenen Verträgen entnommen werden könne. Diese Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen. - 9 - 3. Die weitere Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß die telefonische Werbemaßnahme der Beklagten nicht als unzulässig be- anstandet werden kann, wenn sie von der Deutschen Telekom AG oder einer anderen Telefongesellschaft in derselben Weise vorgenommen werden dürfte. Aus der für die Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses maßgeblichen Sicht des anzurufenden Telefonkunden stellt es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung keinen erheblichen Unterschied dar, ob er wegen des Eintrags in die Teilnehmerverzeichnisse von seiner Telefongesellschaft oder von der - in deren Auftrag - mit der Herausgabe der Verzeichnisse befaßten Beklagten an- gesprochen wird. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus der den kostenlosen Standardeintrag betreffenden Geschäftsbeziehung zu dem anzurufenden Gewerbetreibenden ein hinreichender Grund, der die An- nahme rechtfertigt, dieser werde bereit sein, auch eine telefonische Werbe- maßnahme für entgeltliche Erweiterungen oder Zusätze dieses Standardeintra- ges hinzunehmen. aa) Die beanstandete Werbemaßnahme steht in zweifacher Hinsicht mit der den Standardeintrag betreffenden Geschäftsbeziehung in einem engen sachlichen Zusammenhang: Zum einen betrifft die Werbemaßnahme - was das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt hat - nicht eine von der be- reits bestehenden Geschäftsbeziehung verschiedene Leistung. Sie zielt darauf ab, den Telefonkunden zu einer Erweiterung oder zu einer andersartigen Ge- staltung des Eintrags zu veranlassen. Zum anderen erfolgt die Werbung für ei- ne entgeltliche Änderung des Eintrags im Zusammenhang mit einem Telefonan- ruf, mit dem der Inhalt des bisherigen Standardeintrags für eine neue Auflage - 10 - der Telefonverzeichnisse überprüft werden soll. Ob der Anruf der Beklagten, wie sie behauptet, in erster Linie diesem Zweck dient, oder ob die Überprüfung der Daten lediglich als "Aufhänger" für das primär angestrebte entgeltliche Werbeangebot eingesetzt wird, wie die Klägerin geltend macht, kann offenblei- ben. Der Zusammenhang wird dadurch nicht in Frage gestellt. (1) Der Umstand, daß die Telefonwerbung in Verbindung mit einem der "Datenpflege" dienenden Telefonanruf der Beklagten erfolgt, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts für die Annahme eines mutmaßlichen Ein- verständnisses der anzurufenden Gewerbetreibenden nicht deshalb ohne Be- deutung, weil diese "Datenpflege" ebensogut oder sogar besser auf schriftli- chem Wege erfolgen könne und daher kein sachliches Interesse der Anzuru- fenden ersichtlich sei, zu diesem Zweck gerade auf telefonischem Wege ange- sprochen zu werden. Das mutmaßliche Einverständnis des anzurufenden Ge- werbetreibenden muß sich zwar nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Werbung erstrecken, d.h. er muß mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein (vgl. BGHZ 113, 282, 285 - Telefon- werbung IV; Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 155). Zutreffend ist ferner, daß die An- nahme eines mutmaßlichen Einverständnisses einen aus dem Interessenbe- reich des Anzurufenden herzuleitenden Grund voraussetzt (BGH aaO). Dies erlaubt jedoch nicht den Schluß, daß ein die Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich rechtfertigender Grund nur dann vorliegt, wenn dem Anschlußinhaber gerade an einer telefonischen Werbung gelegen ist, weil er diese gegenüber einer schriftlichen als vorzugswürdig erachtet. Ein mutmaßliches Einverständnis des anzurufenden Gewerbetreibenden kann vielmehr auch dann anzunehmen sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme zwar gegenüber der schriftlichen Werbung keine Vorzüge aufweist oder ihr sogar einzelne Vorteile fehlen, sie aber gleichwohl seinen Interessen noch in einem solchen Maße entspricht, das - 11 - die damit verbundenen Belästigungen als hinnehmbar erscheinen läßt. Es steht folglich der Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses der anzurufenden Gewerbetreibenden nicht entgegen, daß bei einem schriftlichen Datenabgleich des Standardeintrags etwaige Unklarheiten oder Unsicherheiten in der Schreibweise besser beseitigt werden könnten als bei einer telefonischen Überprüfung. Die auf telefonischem Wege mögliche Abfrage des aus der Ruf- nummer, dem Namen und der Anschrift bestehenden Standardeintrags kann die Überprüfung auf etwaige Änderungen oder Unrichtigkeiten jedenfalls in ei- nem solchen Maße gewährleisten, daß die Annahme eines mutmaßlichen Ein- verständnisses des Telefonkunden gerechtfertigt ist. (2) Aus diesen Gründen kann auch der Auffassung des Berufungsge- richts nicht gefolgt werden, erst recht fehle es an einer mutmaßlichen Einwilli- gung, soweit diese "Datenpflege" als Gelegenheit und als "Eintrittspforte" zur Werbung für entgeltliche Zusätze und Erweiterungen des Standardeintrags ge- nutzt würde. Das Berufungsgericht führt zur Begründung an, aus der Sicht des Kunden stelle sich auch dort, wo Gestaltungsmöglichkeiten des Eintrags in Re- de stünden, die sich - wie beispielsweise ein bestimmter Schrifttyp, Fettdruck oder eine Umrandung - nur graphisch auswirkten und deren Angebot allein bei optischer Wahrnehmung zuverlässig beurteilt werden könne, der Schriftverkehr gegenüber dem Telefonkontakt als vorzugswürdig dar. Die vom Berufungsge- richt angeführten Vorteile mögen für den angesprochenen Kunden Anlaß sein, sich vor dem endgültigen Geschäftsabschluß ein schriftliches Angebot vorlegen zu lassen. Sie schließen aber nicht aus, daß ein die Annahme eines mutmaßli- chen Einverständnisses rechtfertigendes sachliches Interesse gegeben ist, auch telefonisch nach einem Zusatzeintrag im Teilnehmerverzeichnis befragt zu werden. - 12 - bb) Von einem mutmaßlichen Einverständnis auch an dem telefonischen Angebot von Zusätzen und Erweiterungen des Standardeintrags ist bei Würdi- gung der Umstände des vorliegenden Falles auszugehen, weil die Werbemaß- nahme in Verbindung mit einem Anruf zur Überprüfung der Daten des Stan- dardeintrags für einen Neudruck der Teilnehmerverzeichnisse erfolgt. Es han- delt sich bei dem Gegenstand der Werbung um eine sinnvolle und erfahrungs- gemäß von den Gewerbetreibenden häufig werblich genutzte Ergänzung des Standardeintrags. Wegen des Anlasses des Telefonanrufs sind der Werbe- maßnahme auch zeitliche Grenzen gesetzt (Überprüfung des Standardeintrags für die in der Regel einmal jährliche Herausgabe der Teilnehmerverzeichnisse). Das geringe Maß an Belästigung durch eine solche Werbemaßnahme, bei der eine Nachahmung durch Dritte zudem nicht zu befürchten ist, rechtfertigt die Annahme, der anzurufende Gewerbetreibende sei wegen des zu vermutenden Interesses an einer Erweiterung oder andersartigen Gestaltung bei Gelegenheit der telefonischen Überprüfung des Standardeintrags für einen Neudruck auch mit einem (telefonischen) Angebot einer solchen Änderung des Eintrags einver- standen. b) Auf der Grundlage des unstreitigen Parteivorbringens und der - nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts ist somit von einem mut- maßlichen Einverständnis der anzurufenden Gewerbetreibenden mit der bean- standeten Werbemaßnahme auszugehen. Ein Verstoß gegen § 1 UWG ist folg- lich nicht gegeben. - 13 - III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO abzuweisen. Ullmann Pokrant Büscher Schaffert Bergmann