3 StR 501/03

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 501/03 vom 13. Februar 2004 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.; hier: Revision des Angeklagten R. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag - am 13. Februar 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO einstimmig be- schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten R. wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 18. August 2003 - auch so- weit es den Mitangeklagten H. betrifft - a) in der Urteilsformel dahin präzisiert, daß die sichergestellten 86,428 g Heroin eingezogen werden, b) aufgehoben, soweit der Betrag von 26.100 € "als Wertersatz bei beiden Angeklagten gesamtschuldnerisch eingezogen" wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten R. wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge in 15 Fällen schuldig gesprochen und den An- - 3 - geklagten R. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, den nicht revidierenden Mitangeklagten H. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es "die sichergestellten Betäubungsmittel" sowie einen Betrag von 26.100 € "als Wertersatz bei beiden Angeklagten gesamtschuldnerisch eingezogen". Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte R. mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat lediglich in dem aus der Beschlußformel er- sichtlichen Umfang Erfolg. Der Schuld- und Strafausspruch begegnet keinen rechtlichen Bedenken; insoweit erweist sich die Revision aus den in der An- tragsschrift des Generalbundesanwalts vom 5. Januar 2004 dargelegten Grün- den als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen bedarf die Einziehung von Betäubungsmitteln der Präzisierung und hält die Wertersatz- einziehung der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Landgericht hat in dem Ausspruch über die Einziehung der si- chergestellten Betäubungsmittel, dessen Grundlage nicht § 74 StGB, sondern § 33 Abs. 2 BtMG ist (BGH NStZ-RR 2002, 118, 119; Rönnau, Vermögensab- schöpfung in der Praxis Rdn. 55), die einzuziehenden Gegenstände nicht ge- nügend genau bezeichnet (vgl. z. B. Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 74 Rdn. 21; Weber, BtMG 2. Aufl. § 33 Rdn. 243). Bei der Einziehung von Betäu- bungsmitteln gehört dazu auch die Angabe von Art und Menge des einzuzie- henden Rauschgifts. Der Senat kann die Bezeichnung nachholen, weil die Ur- teilsgründe die erforderlichen Angaben enthalten (vgl. BGHR BtMG § 33 Be- ziehungsgegenstand 2). 2. Die Anordnung der gesamtschuldnerischen Einziehung eines Betrags von 26.100 € kann keinen Bestand haben. - 4 - Ein aus Betäubungsmittelgeschäften erzielter Erlös unterliegt nicht der Einziehung nach § 74 StGB; dementsprechend ist auch § 74 c StGB, auf den das Landgericht die Entscheidung gestützt hat, nicht anwendbar. Es handelt sich weder um ein Tatmittel noch um einen durch die Tat hervorgebrachten Gegenstand (vgl. BGHR BtMG § 33 Geld 1). Obgleich den Feststellungen die Voraussetzungen einer Verfallsanordnung nach §§ 73, 73 a StGB hinreichend zu entnehmen sind, kann der Senat die Urteilsformel nicht dahingehend abän- dern, daß der Verfall von Wertersatz in Höhe von 24.360 € angeordnet ist. Ausweislich der Urteilsgründe haben die Angeklagten mit den Einnahmen aus den Heroinverkäufen ihren Lebensunterhalt sowie Lohn- und sonstige Kosten der von ihnen gemeinsam betriebenen zur Tatzeit notleidenden Firma bestrit- ten. Es bedarf deshalb tatrichterlicher Prüfung, ob eine Verfallsanordnung für die Angeklagten eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB bedeuten würde oder ob in Ausübung des durch § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB eingeräumten Ermessens von einem Verfall ganz oder teilweise abgesehen werden soll (vgl. BGHR StGB § 73 c Härte 4 und 5). Eine derartige Ermes- sensentscheidung hat die Strafkammer bislang nicht vorgenommen. Im übrigen hat sie übersehen, daß es nur in 14 Fällen zu einem Verkauf von jeweils 58 g Heroin gekommen ist und ihrer Anordnung deshalb einen um 1.740 € überhöh- ten Erlös zugrunde gelegt. - 5 - Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung, die gemäß § 357 StPO auf den nicht revidierenden Angeklagten H. zu erstrecken war, der erneuten Verhandlung und Entscheidung. Tolksdorf Miebach Wink- ler Pfister Becker