I ZR 304/01

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 304/01 Verkündet am: 11. März 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR : ja Internet-Versteigerung TDG § 8 Abs. 2, § 11; Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsver- kehr Art. 14 Abs. 1 und 2; MarkenG § 14 Abs. 2, 3 und 5 a) Das Haftungsprivileg des § 11 Satz 1 TDG, das den Diensteanbieter, der fremde Informationen für einen Nutzer speichert („Hosting“), von einer Ver- antwortlichkeit freistellt, betrifft nicht den Unterlassungsanspruch. b) Der Umstand, daß ein Diensteanbieter im Rahmen des Hosting eine Plattform eröffnet, auf der private und gewerbliche Anbieter Waren im Internet verstei- gern können, reicht nicht aus, um ihn als Täter einer Markenverletzung anzu- sehen, falls ein Anbieter gefälschte Markenware (hier: falsche ROLEX-Uhren) zur Versteigerung stellt. Eine Haftung als Teilnehmer an der durch den Anbie- ter begangenen Markenverletzung setzt zumindest bedingten Vorsatz voraus. c) Eine Haftung als Störer setzt voraus, daß für Diensteanbieter zumutbare Kon- trollmöglichkeiten bestehen, um eine solche Markenverletzung zu unterbinden. Ihm ist es nicht zuzumuten, jedes in einem automatisierten Verfahren unmit- telbar ins Internet gestellte Angebot darauf zu überprüfen, ob Schutzrechte Dritter verletzt werden. Wird einem Diensteanbieter ein Fall einer Markenver- letzung bekannt, muß er nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren, - 2 - sondern auch technisch mögliche und zumutbare Maßnahmen ergreifen, um Vorsorge dafür zu treffen, daß es nicht zu weiteren entsprechenden Marken- verletzungen kommt. d) Eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr wird nicht dadurch ausgeschlos- sen, daß die mit dem fremden Zeichen versehene Ware ausdrücklich als „Re- plika“ oder „Nachbildung“ bezeichnet wird. BGH, Urt. v. 11. März 2004 – I ZR 304/01 – OLG Köln LG Köln - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 2. November 2001 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufge- hoben, als die Klage mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin zu 1 ist Herstellerin der weltweit unter der Bezeichnung „ROLEX“ vertriebenen Uhren, deren Uhrwerke die Klägerin zu 2 fertigt. Die Uhren der Kläge- rinnen tragen auf dem Ziffernblatt und auf der Armbandschließe die Bezeichnung „ROLEX“ sowie das Bildemblem einer stilisierten fünfzackigen Krone. Sie werden in verschiedenen Modellausführungen wie „OYSTER“, „OYSTER PERPETUAL“, „DA- TEJUST“, „LADY-DATE“, „SUBMARINER“, „SEA-DWELLER“, „GMT-MASTER“, - 4 - „YACHT-MASTER“, „ROLEX DAYTONA“, „COSMOGRAPH“ und „EXPLORER“ in Verkehr gebracht. Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der seit 1913 in allen Verbandsstaaten des Ma- drider Markenabkommens u.a. für Uhren und Uhrenteile eingetragenen Marke „RO- LEX“. Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen Marke, die aus dem Wortbestandteil „ROLEX“ und dem Bildemblem der fünfzackigen Krone besteht: Für sie sind ferner die oben genannten Modellbezeichnungen als Marken eingetra- gen. Die Beklagte bezeichnet sich als Internet-Auktionshaus. Auf der Grundlage ih- rer Allgemeinen Geschäftsbedingungen veranstaltet sie u.a. Fremdauktionen im In- ternet, bei denen sie auf der einen Seite privaten oder gewerblich tätigen Anbietern die Gelegenheit bietet, Waren im Internet anzubieten, und auf der anderen Seite In- teressenten den Zugriff auf diese Versteigerungsangebote eröffnet. Diejenigen, die in einer solchen Auktion als Versteigerer oder Bieter auftreten wollen, müssen sich zunächst bei der Beklagten unter Angabe verschiedener persönlicher Daten – u.a. des Namens, eines Benutzernamens, eines Paßworts, der Anschrift, der E-mail- Adresse und der Bankverbindung – anmelden. Nach Zulassung können die Anbie- ter im sogenannten Registrierungsverfahren Daten über den Versteigerungsge- genstand, das Mindestgebot und die Dauer der Laufzeit abgeben. Nach den Allge- meinen Geschäftsbedingungen der Beklagten garantiert der Versteigerer der Be- klagten und den Bietern, „daß der Gegenstand … keine Urheberrechte, Patente, Marken, Betriebsgeheimnisse oder anderen Schutzrechte … verletzt“. Zwischen - 5 - den Parteien ist streitig, ob das vom Versteigerer im Registrierungsverfahren einge- gebene Angebot unmittelbar auf der Versteigerungsplattform der Beklagten im In- ternet erscheint oder ob das Angebot zunächst in den Geschäftsgang der Beklagten kommt, von ihr erfaßt und erst danach im Internet veröffentlicht wird. Bei den von der Beklagten veranstalteten Fremdauktionen werden in der von der Beklagten vorgegebenen Rubrik „Mode, Uhren, Lifestyle“ auch Uhren angebo- ten, die mit den Marken der Klägerinnen, insbesondere mit der Bezeichnung „RO- LEX“ und dem Bildemblem der fünfzackigen Krone, versehen sind, aber nicht aus ihrer Herstellung stammen. Die angebotenen Uhren sind in den neun von den Klä- gerinnen angeführten Beispielsfällen jeweils abgebildet und als „Rolex“-Uhren be- zeichnet. Die Bieter werden jedoch nicht darüber im Unklaren gelassen, daß es sich um Fälschungen handelt. Auf diesen Umstand deuten dort nicht nur das Mindest- gebot (zwischen 60 und 399 DM), sondern auch die Warenbeschreibungen hin, die in den vorgelegten Beispielen auszugsweise wie folgt lauten: – ROLEX Submariner Autom. Edelreplika blau Rolex Edelreplika in schwerer Ausführung … komplett gemarkt Keine billige Chinaware! – Rolex Submariner USA Kein Unterschied zum Original, perfekt geklont!! … – ROLEX SUBMARINER DAY/DATE silber/gold farben Nachbildung … täuschend ähnlich dem Original … – **Rolex** (Blender) … – Rolex GMT Master … Top Nachbildung, USA Ware – Rolex RGMT 2 Replika Sehr schöne, schwere Nachbildung … vom Laien nicht vom Original zu unterscheiden … – Seltenes Rolex-Imitat, alle Zeichen vorhanden … – Perfekt gearbeitetes ROLEX Daytona Replikat … – Rolex Submariner ohne Echtheitszertifikat … - 6 - Die Klägerinnen sehen in dem Vertrieb dieser Uhren eine Verletzung ihrer Marken, für die auch die Beklagte hafte. Die Beklagte nehme – wie sich aus ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergebe – die Funktion einer zentralen Schalt- stelle ein, bei der alle Fäden zusammenliefen. Der Weg vom Bieter zum Versteige- rer führe ausschließlich über die Beklagte; sie sei auch in den anschließenden Voll- zug der Verträge eingeschaltet. Die Klägerinnen haben die Auffassung vertreten, die Beklagte könne sich unter diesen Umständen nicht auf ein Haftungsprivileg nach dem Teledienstegesetz (TDG) berufen, weil nach diesem Gesetz eine Freistel- lung von der Haftung nur für fremde Inhalte in Betracht komme, während die Be- klagte mit den Versteigerungsangeboten eigene oder sich zu eigen gemachte Inhal- te zur Nutzung bereit halte. Im übrigen scheide die Privilegierung nach dem Tele- dienstegesetz aus, weil die Beklagte Kenntnis von den Fälschungen erlangt habe; ihr sei es technisch möglich und zumutbar, eine Nutzung der markenverletzenden Angebote zu verhindern. Die Klägerinnen haben die Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, es fehle bereits an einer Markenverletzung, weil vorwiegend von privater Seite Einzel- stücke angeboten würden und es daher an einem Handeln im geschäftlichen Ver- kehr fehle. Sie komme auch nicht als Täterin einer Markenverletzung in Betracht, da sie – so hat sie vorgetragen – den Nutzern lediglich eine technische Plattform für die Durchführung der Versteigerungen zur Verfügung stelle. Die Versteigerungsange- bote würden normalerweise automatisch ins Internet gestellt, ohne daß sie durch einen Mitarbeiter von dem Inhalt Kenntnis nehme. - 7 - Das Landgericht hat der Klage unter Beschränkung des Unterlassungsaus- spruchs auf die konkrete Verletzungsform (Aufnahme der Nutzungsbedingungen der Beklagten sowie von neun als Beispielen dienenden Versteigerungsangeboten in den Tenor) stattgegeben (LG Köln CR 2001, 417). Die Beklagte hat Berufung ge- gen dieses Urteil eingelegt. Im Berufungsverfahren haben die Klägerinnen im Wege der Anschlußberufung beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Uhren, die nicht von den Klägerinnen stammen, unter einer der oben genannten Marken wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu bewerben und/oder anbieten, in den Verkehr bringen oder bewerben zu lassen (es fol- gen neun Versteigerungsangebote für „ROLEX“-Uhren mit Mindestgeboten zwischen 60 und 399 DM und Hinweisen darauf, daß es sich um Nachbildungen handelt) und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwirken; hilfsweise: im Rahmen der von ihr nach Maßgabe ihrer jeweils geltenden Allgemeinen Geschäfts- bedingungen veranstalteten Online-Auktionen im Internet Uhren … (der weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag); weiter hilfsweise: im Rahmen der von ihr nach Maßgabe der nachstehend wiedergegebenen Nutzungs- bedingungen (es folgen die gegenüber dem landgerichtlichen Urteil aktualisierten Nut- zungsbedingungen der Beklagten) veranstalteten, als „ricardo private Auktionen“ be- zeichneten Auktionen Uhren … (der weitere Antrag entspricht dem Hauptantrag). Ferner haben die Klägerinnen wie schon in erster Instanz Auskunft und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz be- gehrt. In einem zur Erwiderung auf das Vorbringen der Beklagten nachgelassenen Schriftsatz haben die Klägerinnen ihre Klage nach Schluß der mündlichen Verhand- lung auch auf im Jahre 2001 eingetragene Gemeinschaftsmarken der Klägerinnen gestützt. Das Berufungsgericht hat die Wiedereröffnung der mündlichen Verhand- lung mit der Begründung abgelehnt, eine Wiedereröffnung komme schon deswegen nicht in Betracht, weil das Gemeinschaftsmarkengericht das Oberlandesgericht Düsseldorf sei. - 8 - Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil auf die Berufung der Be- klagten abgeändert und die Klage unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Klägerinnen abgewiesen (OLG Köln CR 2002, 50). Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerinnen, mit der sie ihre zuletzt ge- stellten Klageanträge weiterverfolgen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurück- zuweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten für mögliche Verlet- zungen der Klagemarken verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt: Den Klägerinnen stünden weder ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 und 5 MarkenG noch Auskunfts- und Schadensersatzansprüche zu. Dabei könne offenbleiben, ob ein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliege und ob Verwechs- lungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben sei; letzteres sei zweifel- haft, weil es wegen der unübersehbaren Hinweise auf den Umstand der Nachbil- dung fernliege, daß ein beachtlicher Teil des Verkehrs einer Verwechslungsgefahr erliege. Daher komme ohnehin nur eine Verletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 3 MarkenG in Betracht. Ansprüche der Klägerinnen schieden aber auch insofern aus, weil die Beklagte für die geltend gemachten Ansprüche nicht passivlegitimiert sei. Dies ergebe sich allerdings nicht schon aus § 5 TDG a.F. Denn diese Bestim- mung, die eine Verantwortlichkeit des Diensteanbieters für fremde Inhalte ein- schränke, könne gegenüber der auf einer EG-Richtlinie beruhenden markenrechtli- - 9 - chen Regelung keine Geltung beanspruchen. Es fehle aber an einer Benutzung der Klagemarken durch die Beklagte. Denn die Beklagte nehme keinerlei Einfluß auf den Angebotstext. Dieser werde allein vom Versteigerer eingegeben. Der von der Beklagten hinzugefügte Text betreffe allein den äußeren Ablauf der Auktionen und die Rubrikbezeichnungen für die Angaben des Versteigerers („Mindestpreis“, „Aktu- elles Höchstgebot“ usw.). Auch die Bieter nähmen das Angebot nicht als ein solches der Beklagten wahr. Ebenso scheide eine Störerhaftung aus. Denn es fehle auf sei- ten der Beklagten an einer willentlichen Mitwirkung, die Voraussetzung für eine Stö- rerhaftung sei. Diese setze Kenntnis der tatsächlichen Umstände voraus, aus denen sich die rechtswidrige Beeinträchtigung des Dritten ergebe. Im übrigen habe die Be- klagte unwidersprochen vorgetragen, daß es technisch (noch) nicht möglich sei, Angebote rechtsverletzenden Inhalts mit Hilfe einer Software zu erkennen und her- auszufiltern. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben teil- weise Erfolg. Sie führen insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils, als die Klage auch mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Die weitergehende Re- vision der Klägerinnen ist dagegen nicht begründet. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Beru- fungsgericht den nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schrift- satz vom 28. September 2001, mit dem die Klägerinnen ihre Klage auch auf die im Jahre 2001 erteilten, mit einem Teil der nationalen Klagemarken identischen Ge- meinschaftsmarken gestützt haben, nicht zum Anlaß genommen hat, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß eine Be- rücksichtigung des neuen Klagegrundes die Wiedereröffnung der mündlichen Ver- handlung erfordert hätte. Darin, daß die Klägerinnen ihre Klageanträge nunmehr - 10 - auch auf ihre Gemeinschaftsmarken stützen wollten, lag eine Klageerweiterung (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2000 – I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 – Telefonkarte), deren Berücksichtigung eine Wiedereröffnung der mündlichen Ver- handlung erfordert hätte, auch wenn sie in einem nach § 283 ZPO nachgelassenen Schriftsatz erfolgt ist (Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 283 Rdn. 2a; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 283 Rdn. 4). b) Es ist nicht ermessensfehlerhaft, daß das Berufungsgericht von der Wie- dereröffnung der mündlichen Verhandlung abgesehen hat (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1999 – IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143). Wie das Berufungsgericht zutref- fend ausgeführt hat, wäre dem Berufungsgericht eine Entscheidung nach Zulassung der Klageerweiterung verwehrt gewesen. Denn das Berufungsgericht ist nicht Ge- meinschaftsmarkengericht und hätte daher nicht über eine Verletzung der Gemein- schaftsmarken entscheiden können (§ 125e Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 MarkenG; Art. 92 GMV). Das Berufungsgericht wäre genötigt gewesen, den Rechtsstreit an das Ober- landesgericht Düsseldorf als Gemeinschaftsmarkengericht zu verweisen. Die Wie- dereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte unter diesen Umständen zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung geführt. c) Auch aus dem Umstand, daß die vom Berufungsgericht getroffene Ent- scheidung über die nationalen Marken einer neuen Klage entgegensteht, die die Klägerinnen auf die mit den nationalen Marken übereinstimmenden Gemein- schaftsmarken stützen, ergibt sich nichts anderes. Zwar ist es zutreffend, daß die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung sich auch als eine Entscheidung über die geltend gemachte Verletzung der Gemeinschaftsmarken erweisen kann; denn nach Art. 105 Abs. 2 GMV weist das Gemeinschaftsmarkengericht, das wegen Verletzung der Gemeinschaftsmarke angerufen worden ist, die Klage ab, wenn we- gen derselben Handlung zwischen denselben Parteien aufgrund einer identischen - 11 - nationalen Marke für identische Waren oder Dienstleistungen ein rechtskräftiges Sachurteil ergangen ist. Entgegen der Auffassung der Revision hat sich das Berufungsgericht mit der Verweigerung der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung jedoch keine ihm nicht zustehende Entscheidung über die Gemeinschaftsmarken angemaßt. Im Hin- blick auf Art. 105 Abs. 2 GMV kann es immer dazu kommen, daß die von einem Nicht-Gemeinschaftsgericht getroffene Entscheidung über eine nationale Marke auch als Entscheidung über die Gemeinschaftsmarke wirkt. Das kann der Inhaber der Gemeinschaftsmarke nur dadurch verhindern, daß er seine Klage rechtzeitig auch auf die Gemeinschaftsmarke stützt. Dies wäre den Klägerinnen auch im Streit- fall möglich gewesen, wenn sie die Gemeinschaftsmarken unmittelbar nach Ertei- lung in das Berufungsverfahren eingeführt hätten. Unterläßt der Gemeinschaftsmar- keninhaber dies oder kommt er diesem Gebot – wie im Streitfall – erst verspätet nach, wirkt die Entscheidung über die nationalen Marken präjudizierend für die Ent- scheidung über die Gemeinschaftsmarke (Art. 105 Abs. 2 GMV). 2. Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerinnen auf Unterlassung weiterer Störungen verneint hat. Nach dem im Revi- sionsverfahren zugrundezulegenden Sachverhalt ist die Beklagte nicht nur verpflich- tet, die konkreten Angebote gefälschter Uhren zu löschen. Sie ist darüber hinaus aufgrund der ihr bekannt gewordenen Fälschungsfälle gehalten, Vorsorge zu tref- fen, damit keine weiteren Angebote ins Internet gestellt werden, die erkennbar die Marken der Klägerinnen verletzen. a) Der markenrechtliche Unterlassungsanspruch wird nicht dadurch ausge- schlossen, daß die Beklagte als Veranstalterin einer Plattform für Fremdversteige- rungen nach dem Teledienstegesetz nur eingeschränkt haftet. Denn die Geltend- machung eines Unterlassungsanspruchs, der seine Grundlage in einer früheren - 12 - Verletzungshandlung findet, wird durch das Haftungsprivileg in §§ 8, 11 TDG n.F. ebensowenig eingeschränkt wie durch die bis zum 20. Dezember 2001 geltende Vorgängerregelung in § 5 Abs. 1 bis 3 TDG a.F. Insbesondere wird die Haftung der Beklagten von diesen Regelungen nicht berührt, soweit sie als Störerin einen wil- lentlichen und adäquat kausalen Beitrag zu einer Markenverletzung leistet. aa) Soweit die Klägerinnen Unterlassungsansprüche geltend machen, ist § 5 TDG a.F. nicht mehr anwendbar. Vielmehr sind die durch das Gesetz über rechtli- che Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (EGG) vom 14. Dezember 2002 (BGBl. I S. 3721) neu geregelten Bestimmungen der §§ 8, 11 TDG zugrunde zu legen, die am 21. Dezember 2001 in Kraft getreten sind. Ob den Klägerinnen ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beantworten (vgl. BGHZ 141, 329, 336 – Tele- Info-CD; BGH, Urt. v. 25.10.2001 – I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 718 = WRP 2002, 679 – Vertretung der Anwalts-GmbH, m.w.N.). Die neue Rechtslage hat an der in- soweit schon zuvor bestehenden Haftung der Beklagten nichts geändert (dazu un- ten unter ee)). Die Haftungsprivilegierung des TDG erfaßt nicht den hier geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung markenrechtlicher Verletzungshandlungen. bb) Das Berufungsgericht hat die im Teledienstegesetz geregelte Haftungspri- vilegierung schon deshalb nicht für anwendbar gehalten, weil die nach dem Mar- kengesetz gegebene Verantwortlichkeit auf einer europarechtlichen Vorgabe beru- he, die durch das Teledienstegesetz nicht habe außer Kraft gesetzt werden können. Dem kann schon für die Bestimmung des § 5 TDG a.F. nicht beigetreten werden, und zwar bereits deshalb nicht, weil die Markenrechtsrichtlinie nichts über die Stö- rerhaftung besagt (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., vor §§ 14-19 Rdn. 35 u. 43; Jacobs, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 327, 330; Wiebe, CR 2002, 50; Hoeren, MMR 2002, 113; ferner OLG Düsseldorf WRP 2004, 631, 633 f. – Ro- lex/ebay). Für das neue Recht der §§ 8 bis 11 TDG ist darüber hinaus festzustellen, - 13 - daß das darin enthaltene Haftungsprivileg auf der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr beruht. cc) Nach dem vom Berufungsgericht als unstreitig angesehenen Parteivor- bringen handelt es sich bei den Angebotsbeschreibungen eines Anbieters, der sich der Plattform der Beklagten für Fremdversteigerungen bedient, nicht um eigene In- formationen der Beklagten, die sie zur Nutzung durch Dritte bereithält und für die sie gemäß § 8 Abs. 1 TDG „nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich ist“. Viel- mehr sind dies fremde Informationen i.S. des § 11 Satz 1 TDG, für die die Beklagte nur unter den dort genannten Voraussetzungen verantwortlich ist. Denn nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden die Ange- bote der Versteigerer in einem automatischen Verfahren ins Internet gestellt; eine Prüfung durch die Beklagte, die dazu führen könnte, daß sie sich die Inhalte zu ei- gen macht, findet nicht statt (so auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.2.2004 – I-20 U 204/02, Umdruck S. 15; Ehret, CR 2003, 754, 758; a.A. wohl Hoeren, MMR 2002, 113 f. u. 115). dd) Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung er- gibt, findet die Haftungsprivilegierung des § 11 TDG n.F. indessen keine Anwen- dung auf Unterlassungsansprüche. Dies kommt im Wortlaut des § 11 Satz 1 TDG nur insofern zum Ausdruck, daß dort von der Verantwortlichkeit des Diensteanbie- ters die Rede ist. Damit ist lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung angesprochen. § 11 TDG besagt indessen nichts darüber, ob ein Diensteanbieter nach den allgemeinen deliktsrechtlichen Maßstäben oder als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn eine Veröffent- lichung in dem von ihm betriebenen Dienst die (Marken-)Rechte eines Dritten ver- letzt (vgl. Lehment, WRP 2003, 1058, 1063; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 3; Hoeren, MMR 2002, 113; a.A. Ehret, CR 2003, 754, 759 f.). - 14 - Daß das Haftungsprivileg des § 11 Satz 1 TDG Unterlassungsansprüche nicht berührt, wird auch durch die Bestimmung des § 8 Abs. 2 TDG nahegelegt. Dort heißt es einerseits in Satz 1, daß „Diensteanbieter i.S. der §§ 9 bis 11 … nicht ver- pflichtet (sind), die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen“. In Satz 2 wird dann jedoch klargestellt, daß „Verpflichtungen zur Entfer- nung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Geset- zen … auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 9 bis 11 unberührt (bleiben)“. § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG ist auf alle Diensteanbieter nach §§ 9 bis 11 TDG anwendbar (Freytag in Moritz/Dreier, Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2002, Rdn. D 116 u. 122). Die Regelung des deutschen Gesetzgebers in § 8 Abs. 2 Satz 2 TDG deckt sich insofern mit Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Ge- schäftsverkehr (vgl. die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes über die rechtli- chen Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr – EGG –, BT- Drucks. 14/6098, S. 23). Die Bestimmung des Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG be- trifft das Hosting, also einen Dienst zur Speicherung fremder Inhalte. Nach der Re- gelung in Absatz 1, die der deutsche Gesetzgeber durch § 11 TDG umgesetzt hat, müssen die Mitgliedstaaten gewährleisten, daß der Diensteanbieter in einem sol- chen Fall „nicht für die von einem Nutzer gespeicherten Informationen verantwort- lich ist“, wenn er „keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information (hat)“ oder nach Erlangung der Kenntnis „unverzüglich tätig (wird), um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren“. Absatz 3 macht jedoch deutlich, daß Unterlassungsansprüche von diesem Privileg nicht erfaßt zu sein brauchen (vgl. dazu auch Erwägungsgrund 46 der Richtlinie). Dort heißt es: Dieser Artikel läßt die Möglichkeit unberührt, daß ein Gericht oder eine Verwaltungsbe- hörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die - 15 - Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern, oder daß die Mitgliedstaaten Verfah- ren für die Entfernung einer Information oder die Sperrung des Zugangs zu ihr festlegen. Daß Unterlassungsansprüche von dem Haftungsprivileg ausgenommen sind oder ausgenommen sein können, erklärt auch, weswegen Art. 14 Abs. 1 lit. a der Richtlinie und ihm folgend § 11 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 TDG n.F. für Schadensersatzan- sprüche geringere Anforderungen stellt als für die Verantwortlichkeit im übrigen: Ei- ne Schadensersatzhaftung dürfen die Mitgliedstaaten bereits dann vorsehen, wenn der Diensteanbieter zwar keine Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder In- formation hat, wenn ihm aber Tatsachen oder Umstände bekannt sind, „aus denen die rechtswidrige Handlung oder Information offensichtlich wird“. Wäre auch der Un- terlassungsanspruch von der Haftungsprivilegierung in Art. 14 der Richtlinie und § 11 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 TDG n.F. erfaßt, hätte dies die schwer verständliche Folge, daß an den Unterlassungsanspruch höhere Anforderungen gestellt wären als an den Schadensersatzanspruch. ee) In seiner bis zum 20. Dezember 2001 geltenden Fassung enthielt das Te- ledienstegesetz in § 5 Abs. 4 eine Bestimmung, aus der ebenfalls geschlossen wer- den mußte, daß Unterlassungsansprüche von der Regelung des § 5 Abs. 1 bis 3 TDG a.F. unberührt bleiben sollten. Dort war bestimmt, daß „Verpflichtungen zur Sperrung der Nutzung rechtswidriger Inhalte nach den allgemeinen Gesetzen … unberührt (bleiben), wenn der Diensteanbieter unter Wahrung des Fernmeldege- heimnisses gemäß § 85 des Telekommunikationsgesetzes von diesen Inhalten Kenntnis erlangt und eine Sperrung technisch möglich und zumutbar ist“. Die Be- gründung des Gesetzentwurfs, auf den diese Bestimmung zurückgeht, hatte hierzu klargestellt, daß „die objektiven, d.h. keine Schuld voraussetzenden Verpflichtungen der Diensteanbieter zur Unterlassung von Rechtsgutverletzungen für alle Dien- steangebote“ von der Regelung in § 5 Abs. 1 bis 3, die die strafrechtliche und delik- tische Verantwortlichkeit der Diensteanbieter für eigenes Verschulden betreffe, „un- - 16 - berührt bleiben sollen“ (BT-Drucks. 13/7385, S. 20 f.; vgl. auch Spindler in Hoe- ren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht, Stand: Feb. 2004, Kap. 29 Rdn. 145 u. 155 m.w.N.; ders. in Roßnagel, Recht der Multimedia-Dienste, Stand: Dez. 2003, § 5 TDG Rdn. 140a f.; ders., NJW 1997, 3193, 3195 Fn. 25). Der zum alten Recht teilweise vertretenen Auffassung, der Verweis auf die allgemeinen Unterlassungs- pflichten gelte nur für Zugangsdienste (sog. Access Provider, § 5 Abs. 3 TDG a.F.), nicht dagegen für Diensteanbieter nach § 5 Abs. 2 TDG a.F. (sog. Host Service Provider), die fremde Inhalte zur Nutzung bereithalten (Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, 1999, Rdn. 382 f.; Freytag, Haftung im Netz, 1999, S. 147 ff., 156; ders., ZUM 1999, 185, 188), kann in Anbetracht des nicht einschränkenden Wortlauts von § 5 Abs. 4 TDG a.F. nicht beigetreten werden. b) Die Beklagte haftet indessen nicht aufgrund einer selbst von ihr begange- nen Markenverletzung. Es kommt jedoch eine Haftung der Beklagten als Störerin in Betracht. aa) Dadurch, daß die Beklagte den Anbietern ihre Plattform für Fremdverstei- gerungen zur Verfügung gestellt hat und dort Angebote veröffentlicht worden sind, durch die die Markenrechte der Klägerinnen verletzt wurden, hat die Beklagte selbst keine Markenverletzung begangen. Auch eine Haftung als Teilnehmerin an der Markenverletzung des jeweiligen Anbieters scheidet im Streitfall aus. (1) Allerdings sind nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachver- halt in den fraglichen Angeboten klare Markenverletzungen der Anbieter der Uhren zu sehen. Zu der Frage, ob die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben, hat das Berufungsgericht keine abschließenden Feststellungen getroffen, so daß zu- gunsten der Klägerinnen als Revisionsführer von einem Handeln im geschäftlichen - 17 - Verkehr ausgegangen werden muß. Dabei ist zu berücksichtigen, daß an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Auch derjenige, der nur Ge- genstände in einer Internetauktion erwirbt, um sie mit Gewinn weiterzuveräußern, handelt im geschäftlichen Verkehr (vgl. LG Berlin CR 2002, 371, 372 mit Anm. Lei- ble/Sosnitza; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 49). Im übrigen deutet das häufige Auf- treten mancher Anbieter als Versteigerer (im Verkäuferprofil – einer Rubrik des An- gebots – sind bis zu 59 „Feedbacks“, also Käuferreaktionen nach früheren Auktio- nen dieses Anbieters zu verzeichnen) auf eine geschäftliche Tätigkeit hin. In den fraglichen Angeboten werden Uhren, also Waren, die mit denen iden- tisch sind, die durch die Klagezeichen erfaßt werden, unter Zeichen angeboten, die mit den Klagemarken identisch sind. Damit liegt eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG vor, ohne daß es auf die Frage einer Ver- wechslungsgefahr ankäme. Eine Verwechslungsgefahr wird im übrigen – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß die angebotenen Waren als „Replika“ oder „Nachbildung“ bezeichnet worden sind. Denn auch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt es grundsätzlich nicht auf eine konkrete Verkaufssituation an, in der eine an sich vorhandene Verwechslungsge- fahr durch aufklärende Hinweise oder auf andere Weise – etwa durch den niedrigen Preis – ausgeräumt werden kann, sondern auf die abstrakte Gefahr der Verwechs- lung der beiden Zeichen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 – Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 57 = GRUR Int. 2003, 229 – Arsenal Football Club plc/Reed; ferner Fe- zer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rdn. 75 m.w.N.; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 225 u. 171; Leible/Sosnitza, CR 2002, 372 f.). (2) Die Beklagte erfüllt durch ihre Tätigkeit nicht die Merkmale einer Marken- verletzung nach § 14 Abs. 3 oder 4 MarkenG, weil sie selbst die gefälschte Ware nicht anbietet oder in Verkehr bringt und die Klagemarken auch nicht in der Wer- bung benutzt (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 5 MarkenG). Auch eine Tätigkeit als Teilnehme- - 18 - rin an der Markenverletzung der Anbieter scheidet aus, weil die hier allein in Be- tracht zu ziehende Gehilfenstellung zumindest einen bedingten Vorsatz voraussetzt, der das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit einschließen muß (vgl. BGHZ 42, 118, 122 f.; 70, 277, 285 f.; 148, 13, 17 – ambiente.de; MünchKomm.BGB/Wagner, 4. Aufl., § 830 Rdn. 23; Spindler in Bamberger/Roth, BGB, § 830 Rdn. 11). Da die Beklagte die Angebote nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor Veröf- fentlichung nicht zur Kenntnis nimmt, sie vielmehr im Rahmen des Registrierungs- verfahrens automatisch durch den Anbieter ins Internet gestellt werden, scheidet ei- ne (vorsätzliche) Teilnahme der Beklagten aus. Dabei kann offenbleiben, ob eine Gehilfenstellung dann ich Betracht zu ziehen ist, wenn die Pflichten, die sich aus der Stellung der Beklagten als Störerin ergeben, nachhaltig verletzt werden. bb) Ungeachtet des Umstands, daß die Beklagte als Täterin oder Teilnehme- rin einer Markenverletzung nicht in Betracht kommt, ist ihre Haftung als Störerin nach dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt begründet. (1) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß derjenige, der – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, als Störer für eine Schutzrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGHZ 148, 13, 17 – ambiente.de; BGH, Urt. v. 18.10.2001 – l ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 – Meißner Dekor, m.w.N.). Soweit in der neueren Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung gegenüber dem Institut der Störerhaf- tung zum Ausdruck kommt und erwogen wird, die Passivlegitimation für den Unter- lassungsanspruch allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme zu begründen (vgl. BGHZ 155, 189, 194 f. – Buchpreisbindung; BGH, Urt. v. 15.5.2003 – I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 – Aus- schreibung von Vermessungsleistungen, m.w.N.), betrifft dies Fälle des Verhaltens- unrechts, in denen keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht. Im Falle - 19 - der Verletzung von Immaterialgüterrechten, die als absolute Rechte auch nach § 823 Abs. 1, § 1004 BGB Schutz genießen, sind die Grundsätze der Störerhaftung uneingeschränkt anzuwenden. (2) Weil die Störerhaftung aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Um- fang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genom- menen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 – l ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f. = WRP 1997, 325 – Architekten- wettbewerb; Urt. v. 30.6.1994 – l ZR 40/92, GRUR 1994, 841, 842 f. = WRP 1994, 739 – Suchwort; Urt. v. 15.10.1998 – l ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 – Möbelklassiker; BGHZ 148, 13, 17 f. – ambiente.de, jeweils m.w.N.). Einem Unternehmen, das – wie die Beklagte – im Internet eine Plattform für Fremdversteigerungen betreibt, ist es nicht zuzumuten, jedes Angebot vor Veröf- fentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen. Eine solche Obliegenheit würde das gesamte Geschäftsmodell in Frage stellen (vgl. Er- wägungsgrund 42 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsver- kehr). Sie entspräche auch nicht den Grundsätzen, nach denen Unternehmen sonst für Rechtsverletzungen haften, zu denen es auf einem von ihnen eröffneten Markt- platz – etwa in den Anzeigenrubriken einer Zeitung oder im Rahmen einer Verkaufs- messe – kommt. Andererseits ist zu bedenken, daß die Beklagte durch die ihr ge- schuldete Provision an dem Verkauf der Piraterieware beteiligt ist. Unter diesen Umständen kommt dem Interesse der Beklagten an einem möglichst kostengünsti- gen und reibungslosen Ablauf ihres Geschäftsbetriebs ein geringeres Gewicht zu als beispielsweise dem Interesse der Registrierungsstelle für Domainnamen an ei- ner möglichst schnellen und preiswerten Domainvergabe (vgl. BGHZ 148, 13, 20 f. – ambiente.de; BGH, Urt. v. 19.2.2004 – l ZR 82/01, GRUR 2004, 619, 621 = WRP - 20 - 2004, 769 – kurt-biedenkopf.de). Dies bedeutet, daß die Beklagte immer dann, wenn sie auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren muß (§ 11 Satz 1 Nr. 2 TDG n.F.), sie muß vielmehr auch Vorsorge treffen, daß es möglichst nicht zu weiteren derartigen Mar- kenverletzungen kommt. Im Streitfall beispielsweise ist es nach dem revisionsrecht- lich zu unterstellenden Sachverhalt zu mehreren klar erkennbaren Markenverlet- zungen gekommen. Die Beklagte muß diese Fälle zum Anlaß nehmen, Angebote von Rolex-Uhren einer besonderen Prüfung zu unterziehen. Welche technischen Möglichkeiten ihr hierbei zu Gebote stehen, ist zwischen den Parteien streitig. Mög- licherweise kann sich die Beklagte hierbei einer Software bedienen, die entspre- chende Verdachtsfälle aufdeckt, wobei Anknüpfungspunkt für den Verdacht sowohl der niedrige Preis als auch die Hinweise auf Nachbildungen sein können (vgl. Leh- ment, WRP 2003, 1058, 1061). Auch im Falle einer Verurteilung zur Unterlassung wäre die Beklagte für Zuwiderhandlungen nur haftbar zu machen, wenn sie ein Ver- schulden trifft (§ 890 ZPO). Für Markenverletzungen, die sie in dem vorgezogenen Filterverfahren nicht erkennen kann (weil beispielsweise eine gefälschte Rolex-Uhr zu einem für ein Original angemessenen Preis ohne Hinweis auf den Fälschungs- charakter angeboten wird) träfe sie kein Verschulden. 3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz nicht in Betracht kommt. Wie bereits dargelegt, ist die Beklagte weder Täterin noch Teilnehmerin einer Markenverlet- zung. Eine mögliche Störerhaftung würde dagegen lediglich einen Unterlassungs- anspruch, niemals dagegen einen Schadensersatzanspruch eröffnen (BGH GRUR 2002, 618, 619 – Meißner Dekor). Auf die Frage der Haftungsprivilegierung hinsicht- lich eines Schadensersatzanspruchs nach § 5 TDG a.F. für die in der Vergangen- heit liegenden Verletzungshandlungen kommt es unter diesen Umständen nicht an. - 21 - III. Danach kann das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben, als die Klage auch mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Unbegründet ist die Revision der Klägerinnen indessen insoweit, als die Klage mit dem Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsantrag abgewiesen worden ist. Hinsichtlich des Unterlassungsantrags ist dem Senat eine abschließende Entscheidung verwehrt. Das Berufungsgericht hat bislang – aus seiner Sicht folge- richtig – noch keine Feststellungen dazu getroffen, ob in den beanstandeten Fäl- len die Versteigerer im geschäftlichen Verkehr tätig geworden sind (§ 14 Abs. 2 MarkenG). Dies wird nachzuholen sein, weil die Störerhaftung nur in Betracht kommt, wenn die Beklagte an einer Markenrechtsverletzung mitgewirkt hat. Auch wenn die Beklagte selbst im geschäftlichen Verkehr handelt, könnte die Mitwir- kung an einem privaten, nicht-markenverletzenden Angebot einer gefälschten - 22 - Rolex-Uhr die Störerhaftung nicht auslösen. Soweit die Parteien zur Frage des Handelns im geschäftlichen Verkehr noch ergänzend vortragen, ist darauf hinzu- weisen, daß die Klägerinnen sich lediglich auf die veröffentlichten Angebote stüt- zen können. Soweit die Beklagte ein Handeln der Anbieter im geschäftlichen Ver- kehr in Abrede stellt, muß sie hierzu substantiiert vortragen. Ullmann Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert