BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 36/03 Verkündet am: 22. März 2004 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein beschlossen: Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Gründe: I. Die Parteien sind Wettbewerber bei dem Vertrieb von Flüssiggas. Die Beklagte ließ durch einen Mitarbeiter am 30. Juli 2001 einen mit der Aufschrift "R." versehenen, oberirdisch auf dem Grundstück des L. En. in N. aufgestellten Flüssiggasbehälter befüllen. Die Klägerin hat die Be- klagte deshalb auf Unterlassung in Anspruch genommen. Sie hat behauptet, der Tank sei ihr Eigentum. Sie sei Rechtsnachfolgerin der E. GmbH (E.), die den ihr gehörenden Behälter En. 1972 im Rahmen eines Lieferabkommens zur Nutzung mit von der E. geliefertem Gas überlassen habe. Die E. habe den Gastank am 30. Juni 1988 im Rahmen der Veräußerung ihres Propangasgeschäfts an die M. & S. GmbH & Co. KG verkauft und übereignet, die 1998 auf sie, die Klägerin, verschmolzen worden sei. - 3 - Landgericht und Oberlandesgericht haben dem Begehren der Klägerin stattgegeben und die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, ohne Einwilligung der P. GmbH & Co. KG in deren Eigentum befindliche, mit der Aufschrift "R." versehene Flüssig- gasbehälter zu befüllen und/oder befüllen zu lassen. Mit ihrer - zugelassenen - Revision hat die Beklagte ihr Klagabweisungsbegehren weiterverfolgt. Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage hat die Beklagte vor dem Senat eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, wegen deren Formulierung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 29. Januar 2004 verwiesen wird. Die Klägerin hat die Erklärung angenommen. Beide Parteien haben den Rechts- streit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitig Kostenanträge gestellt. II. Nach § 91 a Abs. 1 ZPO ist über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermes- sen zu entscheiden. Danach sind die Kosten allein der Beklagten aufzuerlegen. 1. Das Unterlassungsbegehren der Klägerin war bis zur Abgabe der Un- terlassungserklärung im Senatstermin vom 9. Februar 2004 zulässig und be- gründet (§ 1004 Abs. 1 BGB). An der Eigentümerstellung der Klägerin bestehen keine durchgreifenden Zweifel. Nach dem Vorbringen der Parteien käme außer der Klägerin allein En. als Eigentümer des Gasbehälters in Betracht, der jedoch als Eigentü- mer ausscheidet, weil er am 15. Juni 2001 eine Liefervereinbarung für Flüssig- gas und den Behälter- Nutzungs- und Wartungsvertrag der Klägerin unter- schrieben hat, wonach er für die Überlassung des Tanks eine einmalige Nut- zungsentschädigung von 400,00 DM zahlen sollte. Wäre En. bereits Eigen- - 4 - tümer des Behälters gewesen, hätte er keine Veranlassung gehabt, der Kläge- rin für dessen Nutzung überhaupt irgendeinen Betrag zuzugestehen und zudem die Formularbedingung zu akzeptieren, daß der Tank, um dessen restliche Nut- zung es ausweislich des in Klammern gesetzten handschriftlichen Zusatzes "Restnutz." zu der Zeile Behälter- Nutzungs- und Wartungsvertrag gehen sollte, unveräußerliches Eigentum der Klägerin sein sollte. Das Berufungsgericht hat mit Recht in der Befüllung des Tanks der Klä- gerin durch die Beklagte eine Eigentumsbeeinträchtigung i.S. von § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB gesehen, die die Klägerin nicht zu dulden hatte. Die Beklagte ist Störerin, allerdings nicht mittelbare, sondern unmittelbare (Handlungs-)Störerin, weil die Tankbefüllung auf ihre Willensbetätigung, nämlich eine entsprechende Weisung an ihren Mitarbeiter, zurückgeht (Sen.Urt. v. 15. September 2003 - II ZR 367/02, NJW 2003, 3702). Auf die Frage, ob die Beklagte ihr zumutbare Maßnahmen getroffen hat, die eine Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin zu verhindern geeignet gewesen wären, kommt es entgegen der Revision nicht an. Der Unterlassungs- anspruch setzt kein Verschulden voraus. Ein Zumutbarkeitskriterium besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur für den mittelbaren Stö- rer (BGHZ 106, 229, 235; 148, 13, 17). Die festgestellte Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin begrün- dete die tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr (BGHZ 140, 1, 10), die erst durch die Unterlassungserklärung ausgeräumt worden ist. 2. Es entspricht billigem Ermessen, daß die Beklagte die Kosten des ge- samten Rechtsstreits zu tragen hat. Für die in den Vorinstanzen entstandenen - 5 - Kosten folgt dies bereits daraus, daß die Klage bis zur Abgabe der Unterlas- sungserklärung der Beklagten begründet war. Aber auch hinsichtlich der Kosten des Revisionsverfahrens kommt eine Beteiligung der Klägerin nicht in Betracht. Die Beklagte meint, der Klägerin müsse ein Teil der Revisionskosten auferlegt werden, weil sie die Unterlassungserklärung, die die Beklagte ihr un- streitig außergerichtlich bereits unter dem 31. Oktober 2003 angeboten hatte, erst im Senatstermin angenommen hat, obwohl sie mit der Zusage verbunden war, daß die Beklagte bei beiderseitiger Erledigungserklärung die Kosten des Rechtsstreits übernehmen werde und es einer begründeten Kostenentschei- dung dann nicht bedürfe. Die durch dieses Verhalten der Klägerin verursachten Kosten müßten ihr in entsprechender Anwendung von § 93 ZPO zur Last fallen. Es kann dahinstehen, ob der Gedanke des § 93 ZPO im Rahmen der Entscheidung nach § 91 a ZPO heranzuziehen und bei Billigkeitsüberlegungen auch der Zeitpunkt der Erledigungserklärung zu berücksichtigen ist (vgl. Zöller/ Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 91 a Rdn. 25 m.w.N.). Im vorliegenden Fall kann die Klägerin jedenfalls weder ganz noch teilweise mit den Kosten der mündli- chen Verhandlung vor dem Senat und des vorliegenden Beschlusses belastet werden. Sie war nicht gehalten, die ihr angebotene Unterlassungserklärung an- zunehmen, bevor ihre Bedenken gegen deren Fassung ausgeräumt waren. Hierzu bedurfte es der Erörterung der Sache im Senatstermin. Damit sind we- - 6 - der die Erörterungsgebühren noch die Kosten des vorliegenden Beschlusses aus Billigkeitsgründen der Klägerin aufzuerlegen. Röhricht Goette Kurzwelly Münke Gehrlein

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