BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL und VERSÄUMNISURTEIL II ZR 75/02 Verkündet am: 22. März 2004 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 12. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers zu 2 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 7. Januar 2002 aufgehoben, soweit es die Forderungen des Klägers zu 2 unter Zurückweisung seiner Berufung abgewiesen hat. Die weitergehende Revision des Klägers zu 2 und die Revision der Klägerin zu 1 werden zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger nehmen die Beklagten als Gesellschafter der Immobilienge- sellschaft "O. M. GbR" (im folgenden: Gesellschaft) auf - 3 - Rückzahlung von Darlehen in Anspruch, die sie der Gesellschaft gewährt ha- ben. Der Kläger zu 2 hatte gemeinsam mit der U. Finanzierungsvermittlungs KG, deren Geschäftsführer er war, die Gesellschaft gegründet. Die Beklagten sowie weitere Gesellschafter waren, jeweils vertreten durch die Treuhänderin Dr. J. Steuerberatungsgesellschaft mbH, der Gesellschaft beigetreten. Ge- schäftsführerin der Gesellschaft war die - ebenfalls unter der Geschäftsführung des Klägers zu 2 stehende - U. Geschäftsführungs KG. Die Treuhänderin hatte - dem Gesellschaftsvertrag entsprechend - für die Gesellschafter zur Finanzierung ihrer jeweiligen Einlagen Darlehen aufgenom- men, die durch Globalgrundschulden an dem Grundbesitz der Gesellschaft, dem Einkaufszentrum "O." in M., gesichert wurden. Die Til- gung der Darlehen war ausgesetzt. Sie sollte über von den Gesellschaftern ab- geschlossene Lebensversicherungen erfolgen. Die Darlehenszinsen sollten vom Gesellschaftskonto beglichen werden, auf das die Einnahmen der Gesell- schaft (Mieterträge) flossen. Als mehrere Mieter des Einkaufszentrums ihren Mietzahlungsverpflichtungen nicht mehr nachkommen konnten, so daß die auf dem Gesellschaftskonto eingehenden Erträge zur Begleichung der von den Ge- sellschaftern geschuldeten Darlehenszinsen nicht mehr ausreichten, informierte der Kläger zu 2 die Gesellschafter von dieser Situation nicht. Obwohl nach dem Gesellschaftsvertrag die Aufnahme von Fremdmitteln für die Gesellschaft die Zustimmung der Gesellschafter mit Zweidrittelmehrheit voraussetzte, schloß er, ohne die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen, als Vertreter der Gesell- schaft in deren Namen mit der ebenfalls von ihm vertretenen Klägerin zu 1 so- - 4 - wie mit sich selbst in der Zeit vom 21. Dezember 1991 bis zum 8. Juli 1994 mehrere Darlehensverträge. Die Klägerin zu 1 gewährte der Gesellschaft Dar- lehen in Höhe von insgesamt 1,74 Mio. DM, der Kläger zu 2 gewährte ihr ein Darlehen von 370.000,00 DM. Dadurch war es möglich, die von den Gesell- schaftern geschuldeten Darlehenszinsen trotz ausbleibender Mieteinnahmen der Gesellschaft zunächst weiterhin vom Gesellschaftskonto zu begleichen. 1995 wurde die ungünstige Situation der Gesellschaft bekannt und die U. Geschäftsführungs KG als Geschäftsführerin abberufen. Der Grundbesitz der Gesellschaft wurde am 10. Oktober 2000 versteigert. Dem Verwertungser- lös von ca. 3 Mio. DM stehen Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die liquidiert werden soll, von ca. 6 Mio. DM gegenüber. Die Kläger nehmen die Beklagten, die nach dem Gesellschaftsvertrag für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur entsprechend ihrer Beteiligung am Ge- sellschaftsvermögen haften, auf anteilige Rückzahlung der der Gesellschaft jeweils ausgereichten Darlehensbeträge nebst Zinsen in Anspruch. Außerdem machen sie gegen die Beklagten als Gesamtschuldner Ansprüche geltend, die ausgeschiedenen Gesellschaftern auf Grund einer Freistellungsvereinbarung zwischen ihnen und der Gesellschaft bezüglich der Darlehensrückzahlungsan- sprüche der Kläger gegen die Gesellschaft zustanden und von den ausge- schiedenen Gesellschaftern an die Kläger abgetreten worden sind. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagten unter Beschränkung ihrer Haftung auf ihren jeweiligen Anteil am Gesellschaftsvermögen zur Zahlung erheblich geringerer Beträge als von den Klägern beantragt verurteilt. Mit ihren - ohne nähere Begründung zugelasse- - 5 - nen - Revisionen fordern die Kläger höhere als die ihnen vom Berufungsgericht zugesprochenen, aber unter den mit der Klage geltend gemachten Forderungen liegende Beträge von den Beklagten und wenden sich gegen die vom Beru- fungsgericht zu Gunsten der Beklagten ausgesprochene Haftungsbeschrän- kung. Vor Eintritt in die mündliche Verhandlung des Senats haben die Kläger ihre Revisionen hinsichtlich des Beklagten zu 156 zurückgenommen. Entscheidungsgründe: Da die Beklagten zu 48, 147, 149 und 152 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten waren, ist über die sie betref- fenden Revisionen der Kläger durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Ur- teil beruht jedoch auch insoweit inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82). Die Revision des Klägers zu 2 führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit dieses die weitergehenden Zahlungsansprüche des Klägers zu 2 abgewiesen hat. Im übrigen ist die Revision des Klägers zu 2 unbegründet. Die Revision der Klägerin zu 1 ist vollen Umfangs unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Darlehensverträge, auf die sich die Forderungen der Kläger gründeten, seien wegen Vollmachtsmiß- brauchs nichtig, so daß die Kläger lediglich das den Beklagten tatsächlich zu- geflossene Kapital aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern könnten. Aus dem Vortrag der Kläger ergebe sich, daß von den der Gesellschaft darle- hensweise gewährten Beträgen insgesamt 1.886.689,80 DM für Zinszahlungen auf Verbindlichkeiten der Gesellschafter verwendet worden seien, wovon - 6 - 1.650.325,70 DM aus Darlehen der Klägerin zu 1 und 236.364,19 DM aus dem Kredit des Klägers zu 2 gestammt hätten. Bei einem Volumen des Gesamtfonds von 28.512.000,00 DM entfalle ein Betrag von 606.797,24 DM der insgesamt geleisteten Zinszahlungen von 1.886.689,80 DM auf die von den Beklagten ge- haltenen 917 Anteile zu je 10.000,00 DM. Diesem Bereicherungsanspruch der Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft in Höhe von 496.666,60 DM (146.266,64 DM aus der vorzeitigen Beendigung des mit der Klägerin zu 1 geschlossenen Mietgarantie- und Mietbetreuungsvertrages + 179.861,11 DM wegen Nichtigkeit der Darlehensverträge zu Unrecht dem Gesellschaftsvermögen entnommene Darlehenszinsen + 170.538,85 DM we- gen Überschreitung der prospektierten Nebenkosten) gegenüber, mit dem die Beklagten als Gesellschafter und die Geschäftsführerin der Gesellschaft im Namen der Gesellschaft aufgerechnet hätten. Da die Gesellschaft bei der Auf- rechnung keine Tilgungsbestimmung getroffen habe, seien die Forderungen der Kläger entsprechend § 366 Abs. 2 BGB a.F. verhältnismäßig getilgt worden. Demgemäß stünden der Klägerin zu 1 noch 96.194,67 DM und dem Kläger zu 2 noch 13.935,97 DM zu. Jeder Beklagte müsse für jeden von ihm gehaltenen 10.000,00 DM-Anteil daher an die Klägerin zu 1 104,90 DM (96.194,67 DM : 917 Anteile) und an den Kläger zu 2 15,20 DM (13.935,97 DM : 917 Anteile) zahlen. Die der Klägerin zu 1 zustehenden Beträge verminderten sich durch Aufrechnung der Beklagten mit ihnen jeweils persönlich gegen die Klägerin zu 1 zustehenden - unstreitigen - Ansprüchen aus einer Zinsgarantie. Die Beklagte zu 1, die sich mit 70.000,00 DM an der Gesellschaft beteiligt habe, schulde der Klägerin zu 1 demnach 345,41 DM (7 x 104,90 DM abzüglich 388,89 DM aus der Zinsgarantie) und dem Kläger zu 2 106,40 DM (7 x 15,20 DM). Die den Klä- gern von den übrigen Beklagten zu zahlenden Beträge errechneten sich auf der Basis ihrer jeweiligen Beteiligung nach demselben Muster. Die Beklagten haf- teten auf Grund einer individuellen Absprache bei Abschluß der Darlehensver- - 7 - träge für die Ansprüche der Kläger nicht mit ihrem Privatvermögen, sondern lediglich mit ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen. Aus dem Vorbringen der Kläger, die der Gesellschaft die Kredite bewußt ohne Beteiligung und Kenntnis der Gesellschafter gewährt und keinen Anlaß für die Befürchtung gesehen hät- ten, die Darlehen würden nicht aus den Einnahmen der Gesellschaft zurückge- führt werden können, sei zu folgern, daß sie nicht die Absicht gehabt hätten, die Gesellschafter aus den hinter ihrem Rücken geschlossenen Verträgen persön- lich zu verpflichten. Das hält den Angriffen der Revision insoweit nicht stand, als das Beru- fungsgericht übersehen hat, daß es bei der Aufrechnung der Gesellschaft mit Schadensersatzansprüchen von 496.666,60 DM keiner Tilgungsbestimmung bedurfte, weil sich alle drei Einzelansprüche allein gegen die Klägerin zu 1 richten. II. 1. Die Revision nimmt es hin, daß den Klägern nach - zutreffender - Ansicht des Berufungsgerichts lediglich bereicherungsrechtliche Ansprüche zu- stehen. 2. Sie wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsge- richts, von den der Gesellschaft zugeflossenen 2,11 Mio. DM seien nur 1.886.689,90 DM für Zinszahlungen zugunsten der Beklagten verwendet wor- den. Unter den gegebenen Umständen gereicht es den die Forderungen der Kläger bestreitenden Beklagten entgegen der Ansicht der Revision nicht zum Nachteil, daß sie die Verwendung auch des Differenzbetrages zur Rückführung der eingeklagten Darlehensforderungen nicht dargelegt und bewiesen haben. Nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast (vgl. Senat, BGHZ 140, 156, 158 f. m.w.N.) wäre die Darlegung von Einzelheiten insoweit Sache der - 8 - Kläger gewesen. Diese Grundsätze greifen ein, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und kei- ne nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozeßgegner dagegen die wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. So liegt es hier. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - festgestellt, daß die Kläger neben den hier eingeklagten Darlehen in gleicher Weise weitere Kredite zur Verfügung gestellt hatten und zu deren Tilgung Rückbuchungen vorgenommen haben. Da die Beklagten keinen Einblick in die Geschäftsfüh- rungsunterlagen der Gesellschaft hatten, konnten sie aus eigener Kenntnis nicht vortragen, welche Forderungen durch Rückbuchungen getilgt waren. Die Kläger dagegen hätten die wesentlichen Buchungsvorgänge, die sie - durch den Kläger zu 2 - selbst veranlaßt hatten, ohne weiteres im einzelnen darstellen können, weil sie über die entsprechenden Unterlagen verfügten. Derartige An- gaben waren ihnen auch zumutbar. 3. Die Revision beanstandet mit Recht, daß das Berufungsgericht in analoger Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB von einer verhältnismäßigen Til- gung der Forderungen der Kläger durch die Aufrechnung ausgegangen ist. Oh- ne Erfolg bleibt sie jedoch, soweit sie bestreitet, daß der Gesellschaft auf Grund der vorzeitigen Beendigung des Mietgarantie- und Mietbetreuungsvertrages der - neben zwei weiteren Ansprüchen - der Aufrechnung der Beklagten zugrunde- liegende Anspruch auf Zahlung von 146.266,64 DM zustand. a) Das Berufungsgericht hat, als es mangels einer Tilgungsbestimmung der Gesellschaft bei Erklärung der Aufrechnung § 366 Abs. 2 BGB entspre- chend angewendet hat, übersehen, daß es einer Tilgungsbestimmung nicht - 9 - bedurfte, weil sich alle drei aufgerechneten Ansprüche ohnehin allein gegen die Klägerin zu 1 richten. Das ergibt sich für den Anspruch aus der vorzeitigen Be- endigung des Mietgarantie- und Mietbetreuungsvertrages und denjenigen aus dem Nebenkostengarantievertrag bereits aus den eigenen Ausführungen des Oberlandesgerichts, das als Schuldner der Gesellschaft jeweils ausdrücklich die Klägerin zu 1 bezeichnet. Wie in der mündlichen Verhandlung des Senats er- örtert und von den Klägern nicht in Abrede gestellt wurde, ist die Klägerin zu 1 auch für den Anspruch auf Rückzahlung von Zinsen, die dem Gesellschafts- vermögen zu Unrecht entnommen waren, alleinige Aufrechnungsgegnerin. Es geht dabei um Zinsen für den Zeitraum von 1992 bis November 1993. Da der Kläger zu 2 der unangegriffenen Feststellung des Berufungsgerichts zufolge der Gesellschaft ein Darlehen erst am 11. April 1994 gewährt hat, können die für die Zeit bis November 1993 zu Unrecht entnommenen Zinsen nur auf Darlehen der Klägerin zu 1 entfallen. Für die Annahme der Revision, die Aufrechnung sei unwirksam, weil sie sich gegen unterschiedliche Schuldner richte und es an einer Tilgungsbestim- mung fehle, ist danach kein Raum. b) Entgegen der Revision bestehen gegen die Auffassung des Oberlan- desgerichts, der Gesellschaft habe gegen die Klägerin zu 1 ein Anspruch auf Rückzahlung von 146.266,64 DM wegen fristloser Kündigung des Mietgarantie- und Mietbetreuungsvertrages zugestanden, keine durchgreifenden Bedenken. Die tatrichterliche Würdigung des Vertrages dahin, daß er trotz für 15 Jahre vereinbarter Unkündbarkeit aus wichtigem Grund fristlos gekündigt werden könne und in diesem Falle nicht verbrauchte Honoraranteile zurückzu- zahlen seien, ist möglich und revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dasselbe - 10 - gilt für die den wichtigen Grund zur Kündigung betreffende weitere Würdigung des Berufungsgerichtes, der Gesellschaft sei ein Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zumutbar gewesen. Daß die Klägerin zu 1, vertreten durch den Klä- ger zu 2, die Gesellschafter entgegen dem Gesellschaftsvertrag am Abschluß der Darlehensverträge absichtlich nicht beteiligt hatte, durfte das Berufungsge- richt, ohne den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum zu überschreiten, als zur fristlosen Kündigung ausreichenden Grund ansehen, zumal die Gesell- schafter im Falle der Fortführung des Vertrages zu einer Zusammenarbeit mit der Klägerin zu 1, die Betreuungsleistungen zu erbringen hatte, weiterhin ge- zwungen gewesen wären. An dieser Beurteilung ändert sich nichts, wenn mit der Revision davon ausgegangen wird, daß die Kläger mit ihrem Verhalten eine Schädigung der Gesellschaft nicht beabsichtigt hatten. 4. Der Revision muß der Erfolg auch versagt bleiben, soweit sie sich da- gegen wendet, daß die Beklagten unter Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen verurteilt worden sind. Das Berufungsgericht ist unabhängig von seinen in diesem Zusammen- hang angestellten sonstigen Erwägungen auf Grund des eigenen Vorbringens der Kläger in Verbindung mit den eingereichten Unterlagen zu der Überzeugung gelangt, daß der für sich und die Klägerin zu 1 handelnde Kläger zu 2 bei Ab- schluß der Darlehensverträge lediglich das Gesellschaftsvermögen als Haf- tungsmasse ansah. Diese tatrichterliche Auslegung ist möglich und revisions- rechtlich nicht angreifbar. Danach ist für die Darlehensverträge von einer wirk- samen individuellen Haftungsbeschränkung (vgl. Senat, BGHZ 142, 315) dahin auszugehen, daß die Beklagten für die Rückzahlung der Kredite nur mit ihrem jeweiligen Anteil am Gesellschaftsvermögen haften sollten. Für den Bereiche- rungsanspruch der Kläger kann nichts anderes gelten. Es widerspräche dem - 11 - Grundsatz von Treu und Glauben, wenn die Beklagten hierfür über den vertrag- lich vorgesehenen Umfang hinaus haften müßten, obwohl der Vollmachtsmiß- brauch der Kläger ursächlich für die Nichtigkeit der Verträge war. III. Nach den vorstehenden Ausführungen erweist sich die Revision der Klägerin zu 1 als unbegründet, diejenige des Klägers zu 2 jedoch als begründet, soweit das Berufungsgericht seine weitergehenden Ansprüche abgewiesen hat. Der Klägerin zu 1 stehen über die ihr vom Berufungsgericht zuerkannten Beträge hinaus weder gegen die einzelnen Beklagten noch gegen die Beklag- ten als Gesamtschuldner weitere Beträge zu, während der Kläger zu 2 gegen die einzelnen Beklagten und die Beklagten als Gesamtschuldner Anspruch auf weitergehende Zahlungen hat. Die Entscheidung des Berufungsgerichts bedarf der Korrektur nur inso- fern, als sie nicht berücksichtigt, daß sich die Gegenforderung, mit der die Ge- sellschaft gegen die Bereicherungsforderungen der Kläger aufgerechnet hat, nicht gegen beide Kläger, sondern allein gegen die Klägerin zu 1 richtet. Die gebotene Verrechnung des gesamten Aufrechnungsbetrages von 496.666,60 DM auf den Bereicherungsanspruch der Klägerin zu 1 führt zu einer Verringerung des ihr pro 10.000,00 DM-Anteil der Beklagten zustehenden Be- trages und zu einer entsprechenden Erhöhung des dem Kläger zu 2 pro 10.000,00 DM-Anteil der Beklagten zustehenden Anspruchs. Für die Klägerin zu 1 errechnet sich statt eines Betrages von 104,90 DM, von dem das Beru- fungsgericht ausgeht, ein Betrag von 37,20 DM, für den Kläger zu 2 sind es statt 15,20 DM pro Anteil dagegen 82,90 DM. - 12 - Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die dem Kläger zu 2 unter diesen Umständen gegen die Beklagten zustehenden Ansprüche feststellt. Röhricht Goette Kurzwelly Münke Gehrlein

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