BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IXa ZB 182/03 vom 19. Mai 2004 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO (1.1.2002) § 574 Abs. 1 Nr. 2, § 321a Eine ergänzende Zulassung der Rechtsbeschwerde analog § 321a ZPO ist möglich, wenn in der Beschwerdeentscheidung durch willkürliche Nichtzulassung Verfah- rensgrundrechte des Beschwerdeführers verletzt worden sind. BGH, Beschluß vom 19. Mai 2004 - IXa ZB 182/03 - LG Lüneburg AG Uelzen - 2 - Der IXa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft, den Richter Raebel, die Richterinnen Dr. Kessal-Wulf und Roggen- buck und den Richter Zoll am 19. Mai 2004 beschlossen: 1. Der Gläubigerin wird auf ihre Kosten Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß der 8. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 3. Juli 2002 in Verbindung mit dem Beschluß vom 2. August 2002 gewährt. 2. Auf die Rechtsbeschwerde der Gläubigerin wird der Beschluß der 8. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg (Einzelrichter) vom 3. Juli 2002 in Verbindung mit dem Beschluß vom 2. Au- gust 2002 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entschei- dung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Landgericht zurückverwiesen. Gründe: I. - 3 - Die Gläubigerin betreibt aus zwei Urteilen des Amtsgerichts Uelzen, zwei Beschlüssen des Amtsgerichts Essen und einer Urkunde des Jugendamts Uelzen gegen den Schuldner die Zwangsvollstreckung wegen laufender und rückständiger Unterhaltsansprüche. Durch Pfändungs- und Überweisungsbe- schluß vom 17. April 2002 setzte das Amtsgericht Uelzen den Pfändungsfreibe- trag auf 573,67 € anstelle beantragter 300 € fest. Die sofortige Beschwerde hiergegen verwarf das Landgericht Lüneburg durch Beschluß vom 3. Juli 2002. Dieser wurde der Gläubigerin am 9. Juli 2002 zugestellt. Die am 23. Juli 2002 beim Landgericht eingegangene Gegenvorstellung, mit der die Gläubigerin weiterhin die Herabsetzung des pfandfreien Betrages erstrebte, wies das Landgericht durch Beschluß vom 2. August 2002 zurück; zugleich ließ es die Rechtsbeschwerde gegen seinen Beschluß vom 3. Juli 2002 zu. Der Gläubigerin wurde durch Beschluß des Senats vom 5. Mai 2003 - IXa ZA 2/03, der ihr am 22. Mai 2003 zugestellt wurde, für die Rechtsbe- schwerde gegen den vorgenannten Beschluß des Landgerichts Lüneburg Pro- zeßkostenhilfe gewährt. Der Verfahrensbevollmächtigte der Gläubigerin hat mit seinem am selben Tage beim Bundesgerichtshof eingegangenen Schriftsatz vom 2. Juni 2003 Rechtsbeschwerde eingelegt, diese begründet und beantragt, der Gläubigerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäu- mung der Fristen zu gewähren. II. Der Gläubigerin ist auf ihren innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO gestellten Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäu- - 4 - mung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde zu gewähren, da sie ohne ihr Verschulden, nämlich wegen ihrer Mittellosigkeit, verhindert war, die Fristen zur Einlegung und Begründung der Rechtsbe- schwerde einzuhalten (§ 233 ZPO). III. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft. 1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht deshalb unzulässig, weil sich die Gläubigerin in einer privatschriftlichen Vereinbarung vom 20. September 2003 zur Rücknahme der Rechtsbeschwerde verpflichtet hat. Wesentlicher Teil die- ser Vereinbarung ist der unter Ziffer 5 getroffene Unterhaltsverzicht für die Zu- kunft, der nach § 1614 Abs. 1 BGB unwirksam ist. Dies führt trotz der Klausel unter Ziffer 6, wonach im Falle der Unwirksamkeit einer Regelung die restli- chen Regelungen weiterhin bestehen bleiben, zur Unwirksamkeit der gesamten Vereinbarung. 2. Soweit der Schuldner vorträgt, das Rechtsschutzbedürfnis der Gläu- bigerin sei entfallen, weil das der Lohnpfändung zugrunde liegende Arbeitsver- hältnis längst beendet sei, ist dieser Vortrag unbeachtlich, weil er nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Anwalt erfolgt ist. Unter den An- waltszwang fallen alle verfahrensgestaltenden Handlungen, auch bestimmende und vorbereitende Schriftsätze (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 78 Rn. 9). Aus den Schriftsätzen des Verfahrensbevollmächtigten der Gläubigerin - 5 - ergibt sich kein Anhalt dafür, daß das Rechtsschutzinteresse entfallen sein könnte. 3. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO liegen vor. An sich muß zwar die Rechtsbeschwerde in dem Beschluß, mit dem über die sofortige Beschwerde entschieden wurde, sei es im Tenor oder in den Gründen, aus- drücklich zugelassen sein (vgl. BGH, Beschl. v. 11. Juli 2002 - IX ZB 80/02, ZIP 2002, 1589, 1590 zu II. 2; Beschl. v. 24. November 2003 - II ZB 37/02, BB 2004, 244; OLG Koblenz, JurBüro 2002, 437; Zöller/Gummer, ZPO 24. Aufl. § 574 Rn. 14; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 25. Aufl. § 574 Rn. 7). Eine Ergän- zungsentscheidung entsprechend § 321 ZPO ist grundsätzlich unzulässig. Je- doch ist eine ergänzende Zulassung der Rechtsbeschwerde analog § 321a ZPO möglich, wenn in der Beschwerdeentscheidung Verfahrensgrundrechte des Beschwerdeführers verletzt wurden. a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Verletzung eines Verfahrensgrundrechts durch eine Beschlußentscheidung von dem Gericht, das sie begangen hat, auf Gegenvorstellung zu beheben, selbst wenn der Beschluß nach Prozeßrecht unabänderlich ist, weil Entscheidungen, die unter Verletzung eines Verfahrensgrundrechts ergangen sind, auf eine Ver- fassungsbeschwerde hin aufzuheben wären und damit letztlich keine Be- standskraft entfalten können (BGHZ 150, 133; vgl. auch BGHZ 130, 97; BGH, Beschl. vom 25. November 1999 - IX ZB 95/99, NJW 2000, 590). Diese Recht- sprechung, der sich das Bundesverwaltungsgericht (NJW 2002, 2657) und der Bundesfinanzhof (NJW 2003, 919) angeschlossen haben, ist durch die Ent- scheidung des Plenums des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 2003 - 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924 für den gegenwärtigen Zeitpunkt bestätigt - 6 - worden. Zwar genügen danach die von der Rechtsprechung teilweise außer- halb des geschriebenen Rechts geschaffenen außerordentlichen Rechtsbehel- fe nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Rechtsmittelklarheit. In der Übergangszeit bis zu einer gesetzlichen Neuregelung, die bis zum 31. Dezember 2004 zu erfolgen hat, kann die bisherige Rechtslage jedoch un- ter Einschluß der von der Rechtsprechung entwickelten außerordentlichen Rechtsbehelfe hingenommen werden (BVerfG NJW 2003, 1924, 1929 und NJW 2003, 3687, 3688). b) Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs durfte das Landgericht seinen Beschluß vom 3. Juli 2002 in analoger An- wendung des § 321a ZPO abändern und die Rechtsbeschwerde zulassen. Die Gläubigerin hat die Gegenvorstellung rechtzeitig erhoben und die Verletzung eines Verfahrensgrundrechts gerügt. Zwar stellt die Gläubigerin in der Gegen- vorstellung in erster Linie auf eine Verletzung des in Art. 103 Abs. 1 GG enthal- tenen Grundrechts auf rechtliches Gehör ab; durch den ausdrücklichen Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde hat sie aber auch einen Verstoß gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) geltend gemacht. Eine Verletzung dieses Verfahrensgrundrechts liegt hier auch vor. Das Beschwerdegericht hat gegen das Verfassungsgebot des gesetzli- chen Richters verstoßen. Es hat in seinem ersten Beschluß vom 3. Juli 2002 zur Begründung ausgeführt, daß die Bemessung des notwendigen Unterhalts in der Praxis der Gerichte unterschiedlich gehandhabt werde. Danach drängte sich die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache für die Gerichtspraxis förmlich auf. Der Einzelrichter hätte deshalb das Verfahren zur Entscheidung - 7 - auf die Kammer übertragen müssen, § 568 Satz 2 ZPO (vgl. BGH, Beschl. v. 13. März 2003 - IX ZB 134/02, NJW 2003, 1254, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ 154, 200). Durch seine Entscheidung in der Sache ist die Rechtsbe- schwerdeführerin ihrem gesetzlichen Richter entzogen worden. Jedenfalls hät- te der Einzelrichter bereits in dem ersten Beschluß die Rechtsbeschwerde zulassen müssen, als er seine Verpflichtung übersah, die Sache der Kammer vorzulegen. Denn die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO lagen unzwei- felhaft vor. Im vergleichbaren Fall der Revision verstößt die Entscheidung ei- nes Gerichts, die Revision nicht zuzulassen, wenn sie willkürlich ist, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gegen die Gewährleistung des gesetzlichen Richters in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (Beschluß der 2. Kammer des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Januar 2004 - 1 BvR 31/01, m.w.N.). Auf die in der Sache vergleichbare Zulassung der Rechtsbeschwerde hatte die Gläubigerin demgemäß unter dem Gesichtspunkt des gesetzlichen Richters einen Anspruch. Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache und die Verletzung des Verfahrensgrundrechts hat der Einzelrich- ter auf die Gegenvorstellung der Gläubigerin zumindest insoweit erkannt, als er die Rechtsbeschwerde nunmehr im zweiten Beschluß vom 2. August 2002 zugelassen hat. Dieser Auffassung stehen die Entscheidungen des IX. Zivilsenats vom 11. Juli 2002 und des II. Zivilsenats vom 24. November 2003 - jeweils aaO - nicht entgegen. Sie befassen sich nur mit der allgemeinen Regel des § 321 ZPO. Hier liegt demgegenüber der besondere Fall der Verletzung eines Ver- fahrensgrundrechtes vor, wie sie der Gesetzgeber für den Verstoß gegen das rechtliche Gehör ausdrücklich in § 321a ZPO geregelt hat. Mit dieser Frage befassen sich die genannten Entscheidungen nicht. Im übrigen war im Fall der - 8 - Entscheidung des II. Zivilsenats vom 24. November 2003 die 2-Wochen-Frist des § 321 ZPO und des § 321a ZPO nicht gewahrt. - 9 - IV. Entscheidet der Einzelrichter in einer Sache, der er rechtsgrundsätzliche Bedeutung beimißt, über die Beschwerde und läßt die Rechtsbeschwerde - wenn auch erst auf Gegenvorstellung - zu, so ist die Entscheidung auf die Rechtsbeschwerde wegen fehlerhafter Besetzung des Beschwerdegerichts von Amts wegen aufzuheben (vgl. BGH, Beschl. v. 13. März 2003 aaO). Für die Neuentscheidung des Landgerichts weist der Senat hin auf sei- nen Beschluß vom 18. Juli 2003 - IXa ZB 151/03, NJW 2003, 2918, zur Veröf- fentlichung bestimmt in BGHZ 156, 30. für den urlaubs- abwesenden Dr. Kreft Raebel Raebel Kessal-Wulf Roggenbuck Zoll

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