5 StR 136/04

Nachschlagewerk: ja BGHSt : nein Veröffentlichung: StGB § 263 Erschleicht sich der Käufer einer Ware einen Rabatt, liegt ein Betrug nur dann vor, wenn festgestellt werden kann, daß die Ware zu einem höheren Preis ander- weitig ohne einen gleichzeitig höheren Kostenaufwand hätte verkauft werden können (im Anschluß an BGH NStZ 1991, 488). BGH, Beschluß vom 9. Juni 2004 - 5 StR 136/04 LG Stuttgart - 5 StR 136/04 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 9. Juni 2004 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Juni 2004 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten S wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 11. August 2003 – gemäß § 357 StPO unter Erstreckung auf den Mitan- geklagten T – nach § 349 Abs. 4 StPO aufgeho- ben, a) soweit die Angeklagten wegen Betrugs in drei Fäl- len verurteilt wurden; vom Vorwurf des Betrugs in drei Fällen werden die Angeklagten auf Kosten der Staatskasse freigesprochen, die auch die hierauf entfallenden notwendigen Auslagen der Angeklag- ten zu tragen hat; b) im Ausspruch über die Gesamtstrafen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten S wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegrün- det verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verblei- benden Kosten des Revisionsverfahrens, an eine an- dere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 3 - G r ü n d e Das Landgericht hat die beiden Angeklagten jeweils wegen Betrugs in drei Fällen und Umsatzsteuerhinterziehung in acht Fällen schuldig gespro- chen. Den Angeklagten S hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und den – nicht revidierenden – Angeklagten T zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten S führt zum Freispruch der beiden Angeklagten vom Vorwurf des Betrugs und zur Aufhebung der Gesamtstrafen. Im übrigen ist die Revision des Angeklagten S unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts beherrschte der Ange- klagte S mehrere – überwiegend in der Rechtsform einer GmbH er- richtete – Gesellschaften, die zur sogenannten „S -Gruppe“ zusam- mengefaßt waren, die jedoch nur über insgesamt 14 Mitarbeiter verfügte. Für vier dieser Gesellschaften erwarb der Angeklagte S unter Mitwir- kung des nicht revidierenden Angeklagten T in den Jahren 1999, 2000 und 2001 von der D AG rund 1800 fabrikneue Fahrzeuge mit erheblichen Mengenrabatten. Der Angeklagte erzielte um 2 bis 9 % höhere Rabatte, als seinerzeit von der D AG üblicherweise Kunden eingeräumt wurden. In den mit der D AG getroffenen Verein- barungen verpflichtete sich der Angeklagte, die erworbenen Autos nicht vor Ablauf einer Haltezeit von sechs Monaten weiterzuverkaufen. Die Verträge wurden durch das Autohaus G , einen autorisierten Mercedes-Händler vermittelt, der hierfür auch Provisionen erhielt. Diese Halteverpflichtung be- achtete der Angeklagte nicht, sondern veräußerte die Fahrzeuge, die etwa zu einem Drittel aus Lagerbeständen kamen, teilweise aber auch als Individual- anfertigungen eine Zusatzausstattung für den Verkauf nach Fernost aufwie- sen, unter Verletzung der Haltevereinbarung umgehend weiter. - 4 - Nach Auffassung des Landgerichts erlitt die D AG hierdurch einen Schaden in Höhe von 4,14 Mio. DM, weil die Fahrzeuge an- derweitig hätten teurer verkauft werden können. Hierin sieht das Landgericht, das die auf der Grundlage jährlich abgeschlossener Mengenrabattabkommen getätigten Bestellungen eines Kalenderjahres zu selbständigen Taten zu- sammenfaßt, für die Jahre 1999, 2000 und 2001 jeweils einen Betrug zu Lasten der D AG. II. Die Verurteilungen wegen Betrugs in drei Fällen begegnen durch- greifenden rechtlichen Bedenken. Dies führt insoweit zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und zum Freispruch der Angeklagten. 1. Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob die von den Ange- klagten eingegangene Verpflichtung, die Autos nicht vor Ablauf einer Frist von sechs Monaten zu veräußern, möglicherweise unter dem Gesichtspunkt des Art. 81 Abs. 2 EGV unwirksam war. Eine ausdrückliche Freistellung die- ser für den Erwerber wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung enthält we- der die GVO 1475/95 (VO [EG] Nr. 1475/05 der Kommission vom 28. Ju- ni 1995, ABl. L 145/25 vom 29. Juni 1995) noch ihre Nachfolgeregelung (VO [EG] Nr. 1400/2002 der Kommission vom 31. Juli 2002, ABl. L 203/30 vom 1. August 2002). Allerdings werden in beiden Verordnungen selektive Ver- triebsbindungen als grundsätzlich sachgerecht angesehen (vgl. Erwägungs- grund 4 – GVO 1995; Erwägungsgrund 5 – VO 2002). Dies könnte für die Wirksamkeit der durch entsprechende Haltevereinbarungen bewirkten Be- grenzung des Händlernetzes sprechen. Letztlich kann diese Frage aber e- benso offen bleiben, wie die Frage einer Wirksamkeit der „Übergrenzprovisi- onen“ und ihrer etwaigen Fehlerfolge auch im Blick auf das Vertragsverhält- nis zwischen der D AG und der Firmengruppe des Angeklag- ten S (vgl. Art. 6 Nr. 7 GVO 1995; Art. 5 Abs. 2 lit. b VO 2002). Für solche Ausgleichszahlungen zugunsten der örtlichen Vertragshändler der - 5 - D AG wurde der Angeklagte S in Anspruch genom- men und hat diese teilweise auch erbracht. 2. Die Verurteilungen wegen Betrugs können jedenfalls deshalb kei- nen Bestand haben, weil das Landgericht zu Unrecht einen Vermögensscha- den im Sinne des § 263 StGB angenommen hat. a) Das Landgericht hat festgestellt, daß die der „S -Gruppe“ ü- berlassenen Fahrzeuge mit einem höheren Rabatt als für Einzelkunden üb- lich verkauft wurden. Aus der Differenz zwischen dem durchschnittlichen Ra- batt für Einzelkunden und den der „S -Gruppe“ eingeräumten Ra- batten errechnet das Landgericht den Schaden, wobei es von dieser Sum- me 10 % abzieht, weil in dieser Größenordnung Fahrzeuge auch an andere Mengenrabattkunden geliefert worden wären. Der so vom Landgericht er- mittelte Schaden beträgt 4,14 Mio. DM. Es nimmt dabei – gestützt auf Ein- schätzungen von zwei als Zeugen gehörten leitenden Mitarbeitern des Ver- kaufs der D AG – an, daß die an die „S -Gruppe“ ver- kauften Autos mit aller Wahrscheinlichkeit auch an Einzelkunden in Deutschland hätten veräußert werden können. b) Damit bestimmt das Landgericht den Vermögensschaden im Sin- ne des § 263 StGB nicht rechtsfehlerfrei. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erleidet der Verkäufer, der aufgrund einer Täuschung einen Sonderrabatt einräumt, nicht ohne weiteres in Höhe des erschlichenen Rabatts einen Schaden (BGH NJW 1993, 2992 f.; NStZ 1991, 488; MDR (H) 1981, 100). Da der Rabatt regelmä- ßig lediglich die Gewinnmarge aus dem Geschäft vermindern wird, bedingt die Rabattgewährung grundsätzlich nur eine reduzierte Vermögensvermeh- rung. Die bloße Vereitelung einer Vermögensvermehrung begründet aber keinen Betrug im Sinne des § 263 StGB (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermö- gensschaden 8; vgl. auch schon RGSt 41, 373, 375; 64, 181 f.). Entschei- - 6 - dend ist für die Tatbestandserfüllung beim (Eingehungs-)Betrug nämlich, daß der Verfügende aus dem Bestand seines Vermögens aufgrund der Täu- schung mehr weggibt als zurückerhält (BGHSt 16, 220, 223 im Anschluß an RGSt 9, 362). Etwas anderes gilt aber dann, wenn die unterlassene Vermögens- mehrung sich nicht nur auf eine tatsächliche Erwerbs- oder Gewinnaussicht bezieht, sondern bereits so verdichtet ist, daß ihr der Geschäftsverkehr des- wegen bereits wirtschaftlichen Wert beimißt, weil sie mit Wahrscheinlichkeit einen Vermögenszuwachs erwarten läßt (BGHSt 17, 147, 148; vgl. auch BGHSt 20, 143, 145; 31, 232, 234 zur Untreue). Dann erstarkt nämlich die Geschäftschance selbst zum Vermögenswert, welcher dann – und hierin liegt der Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB – durch die Täuschungs- handlung beeinträchtigt wird. Ob ein Vermögensschaden im Falle einer Täuschungshandlung, die zur Einräumung eines Sonderrabatts geführt hat, eingetreten ist, muß durch einen Vergleich der Vermögenslage vor und nach Abschluß des Vertrages bestimmt werden. Dabei sind die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen zu vergleichen. Nur wenn der Wert des Anspruchs auf die Leistung des Täu- schenden (hier: der vom Angeklagten zu entrichtende Kaufpreis) hinter dem Wert der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten (hier: der Wert der gelieferten Autos) zurückbleibt, ist der Getäuschte geschädigt (BGH NStZ 1991, 488). Entscheidend ist dabei die Bestimmung des Werts der Fahrzeuge. Dieser ist grundsätzlich anhand des Verkaufspreises der betreffenden Um- satzstufe am Markt zu ermitteln (so BGH aaO), wobei allerdings nur solche (hypothetischen) Umsatzerlöse zu berücksichtigen sind, die bei einem an- derweitigen Verkauf wahrscheinlich zu realisieren gewesen wären. Wird der Verkaufspreis einer nachgelagerten Handelsstufe – wie hier: derjenige an den Einzelkäufer – dazu in Bezug gesetzt, muß einmal eine Wahrscheinlich- - 7 - keit dafür bestehen, daß eine entsprechende Anzahl von Einzelkäufern tat- sächlich die Autos zu dem höheren Preis abnehmen. Es muß aber weiterhin, weil die Schadensbestimmung beim Betrug einen Gesamtvermögensver- gleich voraussetzt (vgl. Cramer in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 99 f. m.w.N.), auch der zusätzliche Kostenaufwand mit berücksichtigt werden, der durch den Vertrieb in der nachgelagerten Handelsstufe entsteht (Inseratskosten, erhöhte Vorhaltekosten im Ladenlokal, Vertriebskosten). bb) Diesen Maßstäben genügt das landgerichtliche Urteil schon des- halb nicht, weil es die einzelnen Handelsstufen nicht abschichtet. Die Fir- mengruppe des Angeklagten kann als Abnehmer einer erheblichen Zahl von Fahrzeugen (insgesamt etwa 1800), die letztlich – ungeachtet der Haltever- pflichtung von sechs Monaten – dem Weiterverkauf zugeführt werden sollten, nicht einem Einzelkäufer gleichgestellt werden und wurde dies – wie die Aushandlung der Verträge mit der D Vertriebsorganisation Deutschland (DCVD) zeigt – auch tatsächlich nicht. Dann aber hätten die Ersparnisse im vertrieblichen Aufwand, die mit dem Geschäftsabschluß mit solchen Mengenkunden verbunden sind, bei der Schadensbestimmung ge- gengerechnet werden müssen. Dies hat das Landgericht unterlassen. Im übrigen kann auch die Beweiswürdigung des Landgerichts zum Vermögensschaden keinen Bestand haben, weil das Landgericht seine Fol- gerung, die Fahrzeuge hätten auch an Einzelkunden mit geringeren Rabatten verkauft werden können, nicht belegt hat. Letztlich übernimmt das Landge- richt dabei nur Behauptungen der als Zeugen einvernommenen Mitarbeiter der DCVD. Tatsachen, die diese Hypothese hätten stützen können, werden nicht mitgeteilt. Soweit das Landgericht auf die Rabattpraxis gegenüber den bisherigen Einzelkunden verweist, ist dieser Vergleich nicht aussagekräftig. Der Kundenkreis für entsprechend hochpreisige Autos ist zwangsläufig end- lich. Dies impliziert aber gleichzeitig, daß nicht ohne weiteres unterstellt wer- den kann, weitere Kunden würden zusätzliche Autos zu gleichen Rabattkon- ditionen kaufen. Einen Nachfrageüberhang, der möglicherweise eine solche - 8 - Einschätzung rechtfertigen könnte, hat das Landgericht nicht festgestellt. In- soweit fehlen auch sämtliche Anhaltspunkte. Die vom Landgericht ange- nommene Absatzfähigkeit der Autos erweist sich damit nicht als tragfähige Schlußfolgerung, sondern als bloße Vermutung ohne den notwendigen Beleg durch Tatsachen. Hierauf kann eine Verurteilung nicht gestützt werden (BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26). 3. Der Senat sieht insoweit von einer Zurückverweisung der Sache an das Landgericht ab und spricht die Angeklagten vom Vorwurf des Betrugs frei, weil angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falls nicht zu er- warten ist, daß noch Feststellungen getroffen werden können, die eine Ver- urteilung wegen Betrugs tragen würden. a) Es ist nicht ersichtlich, wie ein neuer Tatrichter unter Berücksichti- gung des Zweifelssatzes wird feststellen können, daß für die an die Firmen- gruppe S verkauften Fahrzeuge zusätzliche Kunden hätten gefun- den werden können, die diese Autos auch zu dem für andere Kunden übli- chen Preis abgenommen hätten. Der neue Tatrichter müßte sich dabei in einem völlig spekulativen Umfeld bewegen, weil diese „Kunden“ in ihrer Indi- vidualität überhaupt nicht feststellbar sind und auch die Marktverhältnisse nicht ohne weiteres den Schluß zulassen, die Autos hätten anderweitig ver- kauft werden können. Insoweit unterscheidet sich die hier gegebene Sach- verhaltskonstellation von der Fallgestaltung, die der Entscheidung des Se- nats vom 23. September 1980 zugrunde lag (BGH MDR(H) 1981, 100). Dort hatte der Angeklagte zum Zweck des Exports Medikamente mit 50 % Rabatt vom Hersteller angekauft, diese dann aber im Inland bei Großhändlern abge- setzt. Für die Besonderheit des jedenfalls auf kürzere Zeit starren Arzneimit- telmarkts, der durch einen konstanten Bedarf für bestimmte Produkte ge- kennzeichnet ist, hat der Bundesgerichtshof eine solche konkrete – zu einem Vermögenswert erstarkte – Gewinnerwartung gesehen, die Medikamente an den Großhandel zu den gewöhnlichen Preisen abzusetzen. Solche Spezifika weist der Automobilmarkt jedoch nicht auf. Zum einen sind schon die Pro- - 9 - dukte austauschbar, weil der Kunde regelmäßig auch auf vergleichbare Kon- kurrenzprodukte ausweichen kann. Zum anderen wird der Kunde häufig auch seine Kaufabsicht zurückstellen können. Eine nur annähernd sichere Prog- nose dahingehend, es hätten sich noch weitere Kunden finden lassen, die solche Autos zu den sonst üblichen Rabattkonditionen erworben hätten, wird sich deshalb nicht treffen lassen. Es wird sich auch nicht klären lassen, ob die D AG den Kundenkreis des Angeklagten unmittelbar und ohne nennenswerten Aufwand selbst hätte erreichen können. Es mag einen betriebswirtschaftlichen Erfahrungssatz geben, daß grundsätzlich durch Rabattaktionen der Absatz gesteigert werden kann. Möglicherweise hätte sich zu einem höheren Rabatt, als bislang durch- schnittlich gewährt wurde – der aber immer noch unter dem der „S - Gruppe“ eingeräumten läge – eine größere Anzahl an Fahrzeugen verkaufen lassen. Aber auch dieser Ansatz ist spekulativ und im Blick auf den Zweifels- satz für das Strafverfahren ohne Erkenntniswert. Es läßt sich nämlich schon nicht feststellen, ob D aus unternehmenspolitischen Erwä- gungen überhaupt zu einer solchen Maßnahme gegriffen hätte. Ebenso we- nig würden sich der Kostenaufwand und der Ertrag einer solchen fiktiven Ak- tion sicher einschätzen lassen. Damit wäre eine Beweisführung, die auf ei- nem derartigen Erfahrungssatz aufbaute, ohne Aussicht auf Erfolg. Vielmehr dürfte ein betriebswirtschaftlicher Erfahrungssatz mit umgekehrter Zielrich- tung bestehen. Danach ist nämlich zu vermuten, daß ein Hersteller seine Marktchancen optimal wird nutzen wollen. Dies beinhaltet auch, daß er Men- genrabatte nur dann geben wird, wenn sich das für ihn als lohnend darstellt. Schon dieser Gedanke spricht dafür, daß die D AG nicht über zusätzliche Kunden verfügt hat, die einen sicheren (und gleichermaßen kos- tengünstigen) Absatz an Einzelkunden ermöglicht hätten. b) Dies belegt auch folgende Überlegung: Hätte der Angeklagte mit seiner Firmengruppe die Halteverpflichtung erfüllt, wäre die Gesamtsituation für die D AG nicht wesentlich anders gewesen. Die – im übri- - 10 - gen für den tatsächlichen Betrieb im Straßenverkehr gar nicht versicherten – Fahrzeuge wären nämlich alsbald ohnehin auf den Markt gelangt, wenn auch mit höheren Vorhaltekosten belastet. Aus wirtschaftlicher Sicht liegt deshalb der für die D AG eingetretene Schaden nicht in einem nicht näher feststellbaren Rabattverlust, sondern in einer Beeinträchtigung ihres selektiven Vertriebssystems. Ein solcher Schaden ist aber in dem für die Er- füllung des Betrugstatbestandes notwendigen Umfang nicht quantifizierbar (vgl. hierzu Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 159; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 263 Rdn. 72 m.w.N.). Zudem wäre ein entsprechender Vorteil des Angeklagten hierzu nicht stoffgleich (vgl. BGHSt 34, 379, 391 f.), weil der Angeklagte aus den eingeräumten Rabatten, nicht aber aus der Beeinträchti- gung des selektiven Vertriebssystems profitierte, welches durch die Kontrol- lierbarkeit der Absatzkanäle und ihre Verläßlichkeit für die regionalen Ver- kaufsniederlassungen geprägt ist. c) Durchgreifende Zweifel an einer Nachweisbarkeit der Betrugstaten könnten sich zudem im Hinblick auf die Kenntnis der Bevollmächtigten der D AG über die Weiterverkaufsabsichten des Angeklagten er- geben. In einer neuen Hauptverhandlung müßte nämlich gleichfalls neu be- urteilt werden, ob sich dann ein stillschweigendes Einverständnis zwischen Verantwortlichen der D AG und dem Angeklagten ausschlie- ßen ließe. Dies müßte der neue Tatrichter aufgrund einer – vom Landgericht nur unzureichend durchgeführten – Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände prüfen. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen könnten für eine Kenntnis von Bevollmächtigten der D AG von den Ver- letzungen der Haltevereinbarung folgende Gesichtspunkte sprechen: Der erhebliche Umfang der Bestellungen mag schon aus Gründen der Kunden- pflege nahegelegt haben, nähere Informationen über die „S -Gruppe“ einzuholen, die unschwer die Unmöglichkeit einer auch nur befristeten Ei- gennutzung durch deren Mitarbeiter erbracht hätte. Weiterhin könnte auf eine entsprechende Kenntnis hindeuten, daß die von Mitarbeitern des Autohauses G vorgenommenen Neuzulassungen aufgrund eines Versicherungs- - 11 - vertrages erfolgten, der einen vom Fahrzeugtyp unabhängigen Pauschalbe- trag vorsah und der von der beiderseitigen Geschäftsgrundlage ausging, die Fahrzeuge nicht am öffentlichen Straßenverkehr teilnehmen zu lassen. Es müßte weiterhin bedacht werden, daß die Autos teilweise mit einer soge- nannten „Fernost-Ausstattung“ versehen waren, was einen alsbaldigen Wei- terverkauf nach Asien aufdrängte. Hierfür könnte auch ein Vermerk schon aus dem Jahr 1998 sprechen, der die Zustimmung des Gebietsmanagers der DCVD zum Export eines Fahrzeuges nach Japan dokumentierte. Schließlich hätte bedacht und in die Gesamtwürdigung eingestellt werden müssen, daß sich ab dem Jahre 2000 die Fälle häuften, in denen sogenannte Übergrenz- provisionen vor allem aus fernöstlichen Ländern für die Exporte dorthin au- ßerhalb des vorgesehenen Vertriebswegs geltend gemacht wurden (bis Ende 2000: 14; bis Ende Juni 2001: weitere 47); dennoch kam es bis Ende Okto- ber 2001 zu Fahrzeuglieferungen an den Angeklagten, obwohl das Phäno- men derartiger Parallelexporte der D AG bereits bekannt war. Könnte ein neuer Tatrichter unter Würdigung dieser Umstände eine jeden- falls stillschweigende Übereinkunft zwischen dem Angeklagten und dem mit ihm verhandelnden Bevollmächtigten von D nicht ausschlie- ßen, würde es nicht nur an einem Vermögensschaden, sondern schon an einer Irrtumserregung im Sinne des § 263 StGB fehlen. 4. Der Teilfreispruch führt zu einer Aufhebung der Gesamtstrafe. Die übrigen Einzelstrafen wegen Umsatzsteuerhinterziehung, die von dem vor- genannten Mangel nicht beeinflußt sind, können bestehen bleiben. III. Der Teilfreispruch war gemäß § 357 StPO auf den nicht revidieren- den Mitangeklagten T zu erstrecken, weil der die Aufhebung begründen- de Rechtsfehler diesen in gleicher Weise betraf. Da der Nichtrevident hier- durch im Vergleich zu der von ihm nicht angefochtenen Verurteilung - 12 - unmittelbar besser gestellt wird und als Ergebnis einer neuen Hauptver- handlung eine beträchtliche Reduzierung der gegen ihn verhängten Gesamt- strafe sicher zu erwarten hat, bedurfte es seiner Anhörung vor der Entschei- dung nach § 357 StPO hier nicht. Harms Basdorf Raum RiBGH Dr. Brause Schaal ist wegen urlaubs- bedingter Abwesenheit an der Unterschrift gehindert. Harms