BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 47/02 Verkündet am: 14. Juni 2004 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG §§ 41 Abs. 1 Satz 2, 26 Abs. 2 a) Die Mitglieder des Aufsichtsrates einer nicht in das Handelsregister eingetra- genen Vor-AG haften dem ersten Vorstand der Gesellschaft, mit dem sie für die Vorgesellschaft den Anstellungsvertrag geschlossen haben, nicht nach § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG wegen seiner Vergütungsansprüche. b) Die für den ersten Vorstand in der Gründungsphase einer Vor-AG geschulde- te Vergütung gehört nicht zu dem nach § 26 Abs. 2 AktG in der Satzung ge- sondert auszuweisenden Gründungsaufwand. BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 47/02 - OLG Köln LG Bonn - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 20. Dezember 2001 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Am 26. März 1999 wurde die - später nicht in das Handelsregister einge- tragene - G. AG von J.H. und der M.T.GmbH & Co. KG gegrün- det; gleichzeitig bestellten die Gründer die Beklagten zu 1 und zu 2 und T.S., dessen alleinige Erbin die Beklagte zu 3 ist, zu Mitgliedern des ersten Auf- sichtsrats. Dieser trat noch am selben Tag zu seiner ersten Sitzung zusammen, wählte T.S. zum Vorsitzenden und die Beklagte zu 1 zu seiner Vertreterin und bestellte den Kläger zum Vorstandsmitglied der Gesellschaft. In der Nieder- schrift ist festgehalten, daß der Vorsitzende des Aufsichtsrats oder seine Ver- treterin ermächtigt werde, die vom Aufsichtsrat beschlossenen Anstellungsver- träge mit den Vorstandsmitgliedern zu schließen. Dies geschah am 30. März - 3 - 1999, wobei für den Aufsichtsrat die Beklagten zu 1 und 2 unterzeichneten. Der Kläger trat sein Amt - wie in diesem Vertrag vorgesehen - am 1. Juli 1999 an, kündigte das Anstellungsverhältnis aber bereits am 15. Oktober 1999 fristlos wegen Nichtzahlung der Bezüge. Seinem bereits am 21. September 1999 ge- stellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Vorgesellschaft hatte das zuständige Amtsgericht am 14. Oktober 1999 ent- sprochen. Mit der Klage nimmt der Kläger die Beklagten auf Zahlung der unstreitig rückständigen Dienstbezüge für Juli bis Oktober 1999 und der Differenz zwi- schen der vertraglich geschuldeten Vergütung und anderweitig in der Zeit von November 1999 bis November 2000 bezogenen Einkünften sowie auf die Fest- stellung künftiger Ersatzpflicht in Anspruch. Vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht blieb die Klage erfolg- los. Mit der - angenommenen - Revision verfolgt der Kläger sein Begehren wei- ter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist nicht begründet. Der Kläger kann - wie Landgericht und Oberlandesgericht zutreffend entschieden haben - die Beklagten nicht auf Zah- lung der in dem Anstellungsvertrag mit der G. AG i.Gr. vom 30. März 1999 vereinbarten Vorstandsvergütung in Anspruch nehmen. Die Beklagten zu 1 und 2 als ehemalige Aufsichtsratsmitglieder und die Beklagte zu 3 als Alleinerbin des früheren Aufsichtsratsvorsitzenden der Vorge- sellschaft kommen zwar grundsätzlich als Handelnde i.S.v. § 41 Abs. 1 Satz 2 - 4 - AktG in Betracht, es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit des Anstellungsvertrages, die genannte Haftungsnorm eröffnet dem Kläger als in der Gründungsphase bestellten Vorstand aber keine Ansprü- che gegen die Mitglieder des ersten Aufsichtsrats der neuen Gesellschaft. 1. Die Klage ist nicht bereits deswegen unbegründet, weil für die Han- delndenhaftung nach § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG nach Aufgabe des gegenständ- lich verstandenen Vorbelastungsverbots kein Raum mehr wäre. Im Schrifttum wird verbreitet die Berechtigung dieser Rechtsfigur in Zweifel gezogen (vgl. Hüffer, AktG 6. Aufl. § 41 Rdn. 18 f. "ohne überzeugende gedankliche Grundla- ge"; Pentz in Münch.Komm.z.AktG 2. Aufl. § 41 Rdn. 126; K. Schmidt, Gesell- schaftsrecht 4. Aufl. S. 1025 f.) und zutreffend angeführt, daß wesentliche Funktionen, die der historische Gesetzgeber dieser Haftungsnorm zugewiesen hat, entfallen sind. So hat die sog. Straf- und Druckfunktion der Handelndenhaf- tung, nachdem nicht nur für das GmbH-Recht, sondern auch für das Aktien- recht die Wahrung des Unversehrtheitsgrundsatzes durch das Vorbelastungs- verbot aufgegeben und der Übergang zur Unterbilanzhaftung vollzogen worden ist, ihre Bedeutung verloren. Dies trifft jedoch nicht in gleicher Weise auf die sog. Sicherungsfunktion der Handelndenhaftung zu. Sie trägt dem Gedanken Rechnung, daß die mit der Vorgesellschaft in rechtsgeschäftlichen Kontakt tre- tenden Gläubiger nicht wissen können und mit der Unsicherheit nicht belastet werden sollen, ob die Gründer sämtlich das handelnde Organ ermächtigt ha- ben, schon vor der Eintragung der Gesellschaft geschäftlich tätig zu werden (vgl. dazu Hoffmann-Becking in Handb.d.Gesellschaftsrechts Bd. 2, 2. Aufl. § 3 Rdn. 36; Pentz aaO § 41 Rdn. 126; Heidel/Höhfeld, AktG § 41 Rdn. 28); fehlt diese Ermächtigung und ist demgemäß die Vertretungsmacht des Handelnden eingeschränkt, soll nach dem Willen des Gesetzgebers der Gläubiger wenig- stens die als organschaftlicher Vertreter für die Gesellschaft auftretende Person - 5 - in Anspruch nehmen dürfen. Unter diesem Blickwinkel hat die Handelndenhaf- tung nach wie vor ihren Platz. Sie ist zudem in Art. 7 der Publizitätsrichtlinie der EG (vgl. Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 4. Aufl. S. 107; Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. § 5 Rdn. 96 f. i.V.m. Rdn. 133 S. 94) mit Bindungswirkung für die Mitgliedsstaaten niedergelegt und in der in diesem Zusammenhang auf das Aktienrecht übertragbaren GmbH-rechtlichen Recht- sprechung des Senats bis in die jüngste Zeit anerkannt worden (vgl. Beschl. v. 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, WM 2003, 1814). 2. Die Haftung der Beklagten nach § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG (vgl. zu In- halt und Umfang Pentz aaO § 41 Rdn. 142 ff.; Hüffer aaO § 41 Rdn. 24; für die GmbH: BGHZ 53, 210, 214; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 11 Rdn. 100, 113) scheitert nicht schon daran, daß die Vorgesellschaft gegenüber dem Kläger nicht wirksam verpflichtet worden wäre. Der Aufsichtsrat war das für den Abschluß des Dienstvertrages zustän- dige Organ und ist, wie das Berufungsgericht zutreffend und von den Parteien nicht angegriffen festgestellt hat, in formell ordnungsgemäßer Weise tätig ge- worden. Auch im übrigen begegnet die Wirksamkeit des Anstellungsvertrages mit den in ihm eingegangenen Zahlungspflichten keinen durchgreifenden Bedenken, obwohl hier die Vergütung des im Gründungsstadium berufenen ersten Vorstandes nicht als Gründungsaufwand nach § 26 Abs. 2 AktG in die Satzung aufgenommen worden ist. Nach einer verbreiteten Meinung im Schrifttum soll dieses Versäumnis zur Unwirksamkeit der Verpflichtung führen (so Kraft aaO § 30 Rdn. 43; Hüffer aaO § 30 Rdn. 12). Dieser Auffassung folgt der Senat nicht, weil sie wenig praktikabel erscheint und vom Zweck des Gesetzes nicht gefordert wird (vgl. Röhricht in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 30 Rdn. 34; Pentz aaO § 30 Rdn. 41). - 6 - Zwar ließen sich auch die Kosten für die Anstellung des ersten Vorstan- des nach dem Wortlaut des Gesetzes noch als Gründungsaufwand einordnen, weil jede neu gegründete Aktiengesellschaft für ihre vollständige Entstehung eines Vertretungsorgans bedarf; der Senat verkennt auch nicht, daß die Zuer- kennung einer überhöhten Vergütung an die Organe zu einer Aushöhlung des soeben erst aufgebrachten oder aufzubringenden Kapitals führen kann. Dies ist indessen keine Besonderheit der Gestaltung der Dienstverträge des ersten Vorstandes. Auch in anderer Weise können in diesem Stadium durch Einge- hung von Verbindlichkeiten - z.B. durch den Abschluß von Mietverträgen, durch die Einstellung von Personal oder durch den Aufbau eines Vertriebsnetzes - oder durch Aufwendungen Teile des eingezahlten oder einzuzahlenden Kapi- tals verbraucht werden, ohne daß dem ein entsprechender im Gesellschafts- vermögen verbliebener Gegenwert gegenübersteht. 3. a) Als für die Vorgesellschaft handelndes Organ nach § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG kommt - anders als die Beklagte zu 1 meint - grundsätzlich auch der Aufsichtsrat in Betracht. Das gilt nicht allein dann, wenn er "wie ein Vor- stand" handelt, also im Gründungsstadium dessen Aufgaben an sich zieht. Da ihm nach § 112 AktG die alleinige Vertretungskompetenz für den Abschluß von Anstellungsverträgen mit den Vorstandsmitgliedern zugewiesen ist, ist er in die- sem Bereich an sich der "geborene" Handelnde i.S.v. § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG. b) Der Kläger als erster Vorstand der Vorgesellschaft kann jedoch die Mitglieder des Aufsichtsrats nach dieser Vorschrift nicht in Anspruch nehmen. Daß er von der Vorgesellschaft die ihm versprochene Vergütung nicht erhält, rechtfertigt sein Begehren nicht. Nach dem oben beschriebenen Schutz- - 7 - zweck der Handelndenhaftung wäre Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Aufsichtsratsmitglieder, daß der Aufsichtsrat den Anstellungsvertrag, ohne hierzu von den Gründern ermächtigt worden zu sein, geschlossen hat. Davon kann, da die Vorgesellschaft im Gründungsstadium über einen organschaftli- chen Vertreter verfügen muß und sich kaum jemand bereit finden wird, dieses Amt ohne entsprechende Honorierung anzutreten, regelmäßig nicht ausgegan- gen werden; auch im vorliegenden Fall bestehen in dieser Richtung keinerlei Anhaltspunkte. Davon abgesehen überdehnt der Kläger bei seinem Vorgehen den An- wendungsbereich der Handelndenhaftung. Zwar sind auch bei der Bestellung und Anstellung des ersten Vorstandes einer neu gegründeten Aktiengesell- schaft Organ- und Dienstverhältnis voneinander zu unterscheiden. Der allein verbliebene Schutzzweck der Handelndenhaftung, dem Vertragspartner der Vorgesellschaft einen Schuldner zu verschaffen, wenn die Gesellschaft man- gels wirksamer Ermächtigung der Handelnden nicht leisten muß, ist aber in die- sem Fall nicht betroffen. Mit Recht ist deswegen das Berufungsgericht für eine restriktive Anwendung des § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG eingetreten (vgl. auch Hüffer aaO § 41 Rdn. 18; Pentz aaO § 41 Rdn. 126; Nirk Handb.d.Aktienrechts Teil I Rdn. 104). Denn die zum ersten Vorstand berufenen Personen sind nach der ganzen Struktur des Gründungsverfahrens typischerweise mit den internen Verhältnissen der Gesellschaft vertraut oder können sich die notwendigen In- formationen unschwer beschaffen und müssen - anders als außenstehende Dritte, die mit der Vorgesellschaft in rechtsgeschäftlichen Kontakt treten und regelmäßig nicht wissen können, ob die handelnden Organe mit Ermächtigung der Gründer handeln - nicht geschützt werden (vgl. Barz in Großkomm.z. AktG 3. Aufl. § 41 Rdn. 21; Riedel, NJW 1970, 404, 406 reSp). Die Mitglieder des ersten Vorstands können schon im Gründungsstadium durch entsprechen- - 8 - de Vereinbarungen mit den Gründern die Erfüllung ihrer Vergütungsansprüche sicherstellen. Des Schutzes der Handelndenhaftung bedürfen sie ebensowenig, wie es gerechtfertigt ist, sie in der Insolvenz der Vorgesellschaft dadurch besser zu stellen, daß sie nicht darauf beschränkt sind, ihre Vergütungsforderung zur Tabelle anzumelden, sondern außerdem die Aufsichtsratsmitglieder persönlich belangen können. Dem entspricht, daß nach der Rechtsprechung des Senats auch Gründungsgesellschafter oder mit den Verhältnissen vertraute, zum Bei- tritt entschlossene Personen nicht durch die Handelndenhaftung geschützt werden sollen (vgl. BGHZ 15, 204, 206; 76, 320, 325; schon RGZ 105, 152 f.; ferner Barz aaO § 41 Rdn. 21; Pentz aaO § 41 Rdn. 141). Röhricht Goette Kurzwelly Münke Gehrlein

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