BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 232/01 Verkündet am: 22. Juli 2004 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO §§ 301, 304; ZPO a.F. § 538 Abs. 1 Nr. 3 Hängen Klage und Widerklage von derselben Vorfrage ab und kann über die Klage ein Grundurteil nicht ergehen, so kommt auch hinsichtlich der Widerklage ein Teil- grundurteil nicht in Betracht. Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO a.F. scheidet deshalb aus. BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - VII ZR 232/01 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 22. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Klägerin und der Beklagten wird das Teilur- teil und Teil-Grundurteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesge- richts Köln vom 29. Mai 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs- gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin und Auftragnehmerin verlangt neben zwei kleineren Teilbe- trägen 150.000,-- DM zurück, nachdem die zunächst beklagte Auftraggeberin (jetzt: Gemeinschuldnerin, im folgenden: die Beklagte) eine Gewährleistungs- bürgschaft in dieser Höhe in Anspruch genommen hat. Die Insolvenzverwalte- rin über das Vermögen der Beklagten verlangt widerklagend den Ersatz von - 3 - Mängelbeseitigungskosten und von weiteren Schäden (Mietausfall, weitere Einnahmerückgänge), einen Vorschuß auf die Kosten weiterer Mängelbeseiti- gung sowie Feststellung. Der Architekt der Beklagten ist dem Rechtsstreit auf deren Seite beigetreten. Die Klägerin hat für die Beklagte einen zweigeschossigen Bau- und Mö- belmarkt errichtet. Dessen Zwischendecke hängt stark durch. 1994/95 einigten sich die Parteien wegen der Durchbiegung der Zwischendecke auf einen Ab- zug von der Schlußrechnung. Nachdem die Durchbiegung weiter zunahm und die Klägerin jegliche Haftung abgelehnt hatte, nahm die Beklagte im August 1998 die Gewährleistungsbürgschaft von 150.000,-- DM in Anspruch. Im No- vember/Dezember 1998 ließ die Klägerin unter anderem ein Sachverständi- gengutachten anfertigen und ein Flächennivellement (eine Vermessung) durch- führen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge- wiesen. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte ihre Widerklage erweitert und Zahlung von 1.066.580,90 DM sowie eines abzurechnenden Kostenvorschus- ses in Höhe von 300.000,-- DM und die Feststellung begehrt, daß die Klägerin verpflichtet sei, ihr sämtliche Schäden und Aufwendungen zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit der Sanierung der Decke über dem Erdgeschoß noch entstehen. Das Berufungsgericht hat wegen der Klage die Sache unter teilweiser Aufhebung des angegriffenen Urteils an das Landgericht zurückverwiesen, so- - 4 - weit die Klägerin die Rückzahlung der 150.000,-- DM begehrt. Soweit die Klä- gerin Kostenersatz für das Gutachten des Sachverständigen P. (5.145,50 DM) sowie die Vermessung (2.400,-- DM) beansprucht, hat es die Klage abgewie- sen. Die auf Zahlung gerichtete Widerklage hat das Berufungsgericht dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache wegen der Höhe an das Landgericht zurückverwiesen, soweit die Beklagte Ersatz von Kosten sowie Zahlung eines Vorschusses für Mängelbeseitigung und Schadensersatz nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B geltend macht. Wegen des Ersatzes eines Mietaus- falls (282.000,-- DM) sowie von erhöhten Betriebskosten (253.006,95 DM) ist es bei der Abweisung der Widerklage geblieben. Der Feststellungswiderklage hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung im übrigen statt- gegeben, soweit Schäden und Aufwendungen unter § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B fallen. Die Revisionen beider Parteien wenden sich gegen das Berufungsurteil, soweit jeweils zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Entscheidungsgründe: Die Revisionen beider Parteien haben Erfolg und führen zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Beru- fungsgericht. - 5 - Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229, § 5 Satz 1 EGBGB, § 26 Nr. 7 EGZPO). A. Revision der Klägerin I. Das Berufungsgericht hält es für zulässig, einen Teil des Rechtsstreits ohne Entscheidung zum Grund an das Landgericht zurückzuverweisen, einen weiteren Teil nach Grundentscheidung wegen der Höhe zurückzuverweisen und weitere Teile abschließend selber zu entscheiden. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Aufteilung seines Urteils in abschließende und in lediglich zum Grund ergangene Entscheidungsteile so- wie einen rein kassatorischen Teil ohne Entscheidung zum Grund ist verfah- rensfehlerhaft. Es trifft zwar zu, daß die vom Landgericht ausgesprochene Ver- urteilung der Beklagten zur Rückzahlung der Bürgschaftssumme mangels Ent- scheidungsreife und wegen des untrennbaren Zusammenhangs mit der Ent- scheidung über die Widerklage keinen Bestand haben kann. Die prozessual allein zulässige Folge davon ist aber, daß das Berufungsgericht den Rechts- streit zur Klage und Widerklage nach Grund und Höhe insgesamt hätte ent- scheiden müssen. Das ist unterblieben. - 6 - 1. Zur Klage auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme liegen die Voraus- setzungen für eine Zurückverweisung an das Landgericht (§ 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) nicht vor. a) Eine Zurückverweisung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht ein Teilgrundurteil insoweit nicht erlassen hat. Ob die vom Berufungsgericht anscheinend angenommenen Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit einer gemeinsamen Entscheidung durch das Landgericht zu- treffen, kann dahinstehen. Eine rein kassatorische Entscheidung bleibt auch dann unzulässig, wenn sie möglicherweise als zweckmäßig erscheint (vgl. BGH, Urt. v. 20. Juli 2001 - V ZR 170/00, NJW 2002, 302 = NZBau 2001, 631 m.w.N.). b) Davon abgesehen wäre der Erlaß eines Teilgrundurteils prozeßrecht- lich ohnehin nicht möglich gewesen. Das Landgericht hat seinerseits nicht vor- ab über den Grund entschieden (§ 538 Abs. 1 Nr. 3 Erste Alt. ZPO); vielmehr hat es über den Grund und den Betrag der Klage entschieden und ihr stattge- geben. Dann kann das Berufungsgericht sich nicht auf eine Entscheidung zum Grund beschränken, sondern muß ebenfalls diesen Teil des Rechtsstreits ins- gesamt bescheiden. c) Mit der Zurückverweisung hat das Berufungsgericht die Gefahr wider- sprechender Entscheidungen heraufbeschworen. Die Gewährleistungspflicht der Klägerin ist Vorfrage sowohl für die Klage auf Rückzahlung der Bürg- schaftssumme als auch für die Widerklage. Im Teilgrundurteil zur Widerklage hat das Berufungsgericht die Vorfrage im Sinne der Beklagten entschieden; zum Klagebegehren (Rückzahlung) hat es sie offengelassen. Dann könnte das - 7 - Landgericht nach einer Zurückverweisung nochmals und ohne Bindung an die zur Widerklage ausgeführten Ansichten die Vorfrage anders beantworten. d) Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist im übrigen auch deshalb verfahrensfehlerhaft und aufzuheben, weil das Berufungsgericht sein Ermes- sen, von einer Zurückverweisung abzusehen und selber in der Sache zu ent- scheiden (§ 540 ZPO), nicht ausgeübt hat (vgl. BGH, Urt. v. 30. März 2001 - V ZR 461/99, NJW 2001, 2551 m.w.N.). 2. Hinsichtlich der auf Zahlung gerichteten Widerklage ist die Zurück- verweisung an das Landgericht ebenfalls verfahrensfehlerhaft. Das Berufungsgericht hebt zutreffend hervor, daß die Klage und die Wi- derklage in einem untrennbaren Zusammenhang stehen. Es ist richtig, daß bei- de wegen der gemeinsamen Vorfrage von demselben Gericht einheitlich zu entscheiden sind. Nachdem eine Zurückverweisung hinsichtlich der Rückforde- rungsklage ausgeschlossen ist, kann auch wegen der Widerklage nicht zu- rückverwiesen werden. Die vom Berufungsgericht für möglich gehaltene entsprechenden An- wendung von § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, um zu einer Zurückverweisung auch der Rückforderungsklage zu gelangen, ist ausgeschlossen. Weder besteht ein Be- darf, noch sind die Voraussetzungen für eine Analogie gegeben. 3. Danach kann das Berufungsurteil auch insoweit keinen Bestand ha- ben, als es die Klage teilweise abgewiesen hat (Kosten von Gutachter und Vermessung). - 8 - 4. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß hin- sichtlich des Feststellungsbegehrens in der Widerklage eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht in Betracht kommt. Verfahrensfehlerhaft ist es jedoch, den Feststellungsantrag zu bescheiden, ohne zugleich die gemein- same Vorfrage der Gewährleistungspflicht der Klägerin für die Klage und die Widerklage insgesamt zu entscheiden. B. Revision der Beklagten I. Das Berufungsgericht führt aus, die Widerklage sei entscheidungsreif und unter teilweiser Zurückweisung der Berufung abzuweisen, soweit die Be- klagte den Ersatz von Schäden nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B sowie die ent- sprechende Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Klägerin be- gehre. Die Schadenspositionen angeblichen Mietausfalls und verringerter an- derweiter Einnahmen seien nicht nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B ersatzfähig, sondern nur nach Abs. 2 aaO. Die Klägerin hafte der Beklagten insoweit nicht. Keiner der Haftungstatbestände des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B sei gegeben. - 9 - II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Für die Revision ist davon auszugehen, daß die Leistung der Klägerin einen von ihr zu vertretenden wesentlichen, die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigenden Mangel aufweist, weil die Zwischendecke eine gravierende Durchbiegung hat. Danach nimmt das Berufungsgericht zutreffend an, daß die Klägerin der Beklagten gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B schadensersatzpflich- tig ist. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch hiervon den behaupteten Mietausfall und die weiteren Einnahmeausfälle aus. Mit der Begründung, diese beiden Schadenspositionen seien nur unter den weiteren, jedoch nicht erfüllten Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B zu ersetzen, kann ein Scha- densersatzanspruch der Beklagten nicht abgelehnt werden. Nach der ständigen Rechtsprechung zu der VOB/B in der bei Vertrags- schluß geltenden Fassung gehören beide Positionen zu den Schäden im Sinne des § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B. Die Abgrenzung zwischen § 13 Nr. 7 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B entspricht etwa derjenigen zwischen Schadensersatzansprüchen nach § 635 BGB und aus positiver Forderungsverletzung. § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B gilt für einen Schaden an der baulichen Anlage und hat im allgemeinen dieselbe Tragweite wie § 635 BGB, während § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B entfern- tere Mangelfolgeschäden betrifft (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 1972 - VII ZR 144/70, BGHZ 58, 332, 340, st. Rspr.). Zu dem Schaden an der bauli- chen Anlage im Sinne von Abs. 1 aaO gehören auch eine entgangene Nutzung - 10 - der Anlage sowie mängelbedingte Mehraufwendungen für die Anlage. Der Mietausfall infolge Mängeln ist ebenso wie der Rückgang weiterer Einnahmen entgangener Gewinn. Dieser ist nach § 13 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B zu ersetzen (BGH, Urteil vom 28. November 1966 - VII ZR 79/65, BGHZ 46, 238, 240; Urteil vom 12. März 1992 - VII ZR 266/90, BauR 1992, 505 = ZfBR 1992, 197, st. Rspr.). Im übrigen teilt der Senat nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik falle der Klägerin nicht zur Last. Die geschuldete Leistung, eine biegesteife Decke herzustellen, war nach den anerkannten Regeln der Technik durch Vorspannen zu bewirken. Dementsprechend kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein Schadensersatzanspruch auch nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B in Betracht. Die teilweise Abweisung der Widerklage, soweit die Beklagte Ersatz dieses Schadens verlangt, hat demnach keinen Bestand. Gleiches gilt für die Abweisung des darauf bezogenen Feststellungsantrags. C. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Für die weitere Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin: 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Decke über dem Erdge- schoß sei mangelhaft, begegnet keinen Bedenken. - 11 - Das Berufungsgericht gelangt nach revisionsrechtlich nicht zu bean- standender Auslegung des Bauwerkvertrages unter Berücksichtigung aller er- heblichen Umstände zu dem Ergebnis, die Parteien hätten bei Vertragsschluß vereinbart, daß die Decke keine Durchbiegungen aufweisen dürfe, also biege- steif sein solle. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht auf dieser Grundlage an, daß die Decke den vereinbarten Anforderungen nicht genügt, weil sie unstreitig Durch- biegungen aufweist. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zu Umfang und Auswirkung der Durchbiegungen tragen ferner seine Ansicht, die Klägerin hafte der Beklagten gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B; die festgestellten Tatsachen ergeben, daß der Mangel der Decke wesentlich ist und die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt. Im übrigen haftet die Klägerin auf dieser Grundlage auch nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B. 2. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Ansicht des Berufungsgerichts, Gewährleistungsansprüche der Beklagten seien durch die als Vergleich zu wertende Vereinbarung der Parteien im Jahre 1994/95 nicht ausgeschlossen. Das Berufungsgericht entnimmt dem Schreiben des Zeugen H. vom 4. Juli 1995 keinen Verzicht der Beklagten auf Gewährleistungsansprüche. Die dazu von der Klägerin erhobene Auslegungsrüge ist nicht begründet. Sie zeigt keine revisionsrechtlich beachtlichen Auslegungsfehler. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Vergleich sei gemäß § 779 BGB unwirksam, weil die Vergleichsgrundlage der Wirklichkeit nicht entspre- che, begegnet keinen Bedenken. Das Berufungsgericht würdigt die Aussagen - 12 - der vernommenen Zeugen ohne Rechtsfehler dahin, daß Vergleichsgrundlage war, es werde zu keiner Zunahme der Durchbiegung über das mit Flächenni- vellement vom Juli 1994 festgestellte Maß hinaus kommen. Nach den fehler- freien Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich die Durchbiegung nach dem Vergleich erheblich vergrößert. Entgegen der Ansicht der Revision liegt ein bloßer Irrtum über eine künftige Entwicklung nicht vor. Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka

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