5 StR 323/04

5 StR 323/04 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 18. August 2004 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. August 2004 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten C wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10. März 2004 nach § 349 Abs. 4 StPO hinsichtlich der Anordnung des Verfalls von Wertersatz aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. G r ü n d e Während die weitergehende Revision offensichtlich unbegründet ist, hat das angefochtene Urteil hinsichtlich der Verfallsanordnung keinen Be- stand. Hierzu hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt: „Jedoch kann die Anordnung des Verfalls von Wertersatz nicht beste- hen bleiben. Den Urteilsfeststellungen ist nicht zu entnehmen, ob das Erlangte noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist. Auch hat sich das Landgericht nicht erkennbar mit der Härtevorschrift des § 73c StGB auseinandergesetzt, so daß weder überprüft werden kann, ob hier (ausnahmsweise) die Voraussetzungen einer unbilligen Härte im Sinne von Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift vorliegen noch ob die Straf- kammer das ihr in Abs. 1 Satz 2 dieser Vorschrift eingeräumte Ermes- - 3 - sen rechtsfehlerfrei ausgeübt hat (vgl. BGH, Beschluß vom 8. Janu- ar 2002 – 4 StR 345/01).“ Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht. Der maßgebliche Bruttogewinn ist rechtsfehlerfrei festgestellt. Es obliegt dem neuen Tatrichter, ergänzende, für die Entscheidung nach § 73c StGB wesentliche Feststellun- gen zu treffen, die den bisher rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht widersprechen dürfen. Auf die Möglichkeit einer Verfahrensweise nach § 430 Abs. 1, § 442 Abs. 1 StPO wird hingewiesen. Basdorf Häger Gerhardt Raum Brause