BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 46/01 Verkündet am: 21. September 2004 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 21. September 2004 durch den Richter Scharen als Vorsitzen- den, den Richter Keukenschrijver, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Richter Asendorf für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das am 24. Januar 2001 ver- kündete Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte beabsichtigte Ende 1993, in ihrem Betrieb in M. eine Düngemittelabfüllanlage zu errichten, die zum Teil aus bereits bei ihr vor- - 3 - handenen, zum Teil aus noch zu erwerbenden Anlageteilen (Förderer, Be- cherwerke) zusammengebaut werden sollte. Die Gemeinschuldnerin, deren Konkursverwalter der Kläger ist, führte an der Anlage Ende 1993 bis Anfang 1994 Montagearbeiten durch, über deren Bezahlung die Parteien streiten. Am 23. November 1993 fand in R. in den Geschäftsräu- men der Beklagten ein Gespräch statt, an dem unter anderem der Geschäfts- führer S. der Beklagten und Herr L. von der Gemeinschuldnerin teil- nahmen. Die Parteien streiten darüber, ob bei dieser Gelegenheit die Gemein- schuldnerin beauftragt wurde, zur Errichtung der Anlage Arbeiten auszuführen. Kurze Zeit später erhielt die Firma A. GmbH in O. (im folgenden: A. ) von der Beklagten den Auftrag, zwei Pendelbecherwerke und einen Trogkettenförderer zu liefern. In der Auftragsbestätigung vom 2. Dezember 1993 heißt es unter anderem, daß die Montage und Inbetrieb- nahme der Anlage durch den Kundendienst der A. erfolge. Während der Montagearbeiten nahm die Beklagte der Gemeinschuldne- rin gegenüber den Standpunkt ein, diese sei Subunternehmerin der A. . Daraufhin teilte die Gemeinschuldnerin der Beklagten mit, daß sie weitere Montagearbeiten ohne vorherige Zahlung ausstehender Beträge ablehne. Die Beklagte forderte die Gemeinschuldnerin am 9. März 1994 unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zur Fortsetzung der Arbeiten auf, anderenfalls sie ein anderes Unternehmen mit der Beseitigung von Mängeln beauftragen wer- de. Dieser Aufforderung kam die Gemeinschuldnerin nicht nach. Die Arbeiten wurden sodann durch ein Drittunternehmen erledigt. - 4 - Die Beklagte hat in einem Rechtsstreit gegen A. 10 O 228/94 Land- gericht Osnabrück = 1 U 192/96 Oberlandesgericht Oldenburg (Urteil veröffent- licht in NJW 1998, 3197 ff.) = VIII ZR 220/97 Bundesgerichtshof mit Erfolg Rückzahlung des Kaufpreises verlangt. In diesem Rechtsstreit wurde im übri- gen aufgrund der Aussagen der Teilnehmer des Gesprächs vom 23. November 1993 als Zeugen entgegen der Aussage des Zeugen S. festgestellt, daß die Montage nicht Gegenstand des Vertrages der Beklagten mit A. gewe- sen sei und von dieser auch nicht in Rechnung gestellt worden sei. In dem Verfahren 4 O 496/94 Landgericht Bochum = 12 U 87/95 Ober- landesgericht Hamm ist die Beklagte wegen der von dritter Seite durchgeführ- ten Elektroarbeiten zur Zahlung von Werklohn an den Dritten verurteilt worden. Auch in diesem Verfahren hat die Beklagte bestritten, an denjenigen einen Auf- trag vergeben zu haben, der diese Arbeiten tatsächlich ausführte. Der Kläger verlangt von der Beklagten Zahlung von Restvergütung, die er auf 149.400,35 DM beziffert hat. Die Beklagte hat bestritten, der Gemein- schuldnerin einen Auftrag zur Montage der von A. gelieferten Anlageteile erteilt zu haben, die Gemeinschuldnerin sei als Subunternehmerin der A. tätig geworden. Im übrigen hat die Beklagte Mängel geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforde- rung stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Werklohnforderung nur in Höhe von 93.857,23 DM für begründet angesehen und im übrigen die Klage abgewiesen. - 5 - Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Klageabwei- sung. Der Kläger tritt dem entgegen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung der angefoch- tenen Entscheidung sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs- gericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger als Konkursver- walter könne Werklohn verlangen, weil es aufgrund näher bezeichneter Um- stände überzeugt gewesen ist, daß die Beklagte der Gemeinschuldnerin am 23. November 1993 den von dem Erwerb der Anlagenteile von A. abhängi- gen, ansonsten aber verbindlichen Auftrag erteilt habe, für sie die streitigen Montagearbeiten auszuführen Die gegen diese Feststellungen des Berufungsgerichts von der Beklag- ten erhobenen Verfahrensrügen (§ 286 ZPO) hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). 2. Das Berufungsgericht hat weiter gemeint, die Beklagte könne sich nicht auf teilweise Nichterfüllung bzw. auf die von ihr im einzelnen vorgetrage- nen Mängel der Montagearbeiten berufen, weil die Gemeinschuldnerin jeden- falls im Hinblick auf die Vertragsuntreue der Beklagten nicht zu weiteren Erfül- - 6 - lungsleistungen oder zur Nachbesserung etwaiger Mängel verpflichtet gewe- sen sei. Es sei schon zweifelhaft, ob überhaupt sämtliche vorgetragenen Bean- standungen als Fehler im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung (a.F.) anzusehen seien. Jedenfalls könne sich die Beklagte gemäß § 242 BGB deshalb nicht auf etwaige Mängel der Montagearbeiten berufen, weil sie zur fraglichen Zeit definitiv ihre eigene ver- tragliche Verpflichtung zur Zahlung von Werklohn geleugnet habe und ihr des- halb eine positive Vertragsverletzung zur Last falle. Außerdem habe sie das von der Gemeinschuldnerin erstellte Werk behalten und benutzt. 3. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Beklagte hat nicht nur den Standpunkt eingenommen, die Montagearbeiten seien Gegenstand des Vertrages zwischen A. und der Beklagten, die Gemeinschuldnerin ha- be als Subunternehmerin der A. gehandelt. Sie hat vielmehr auch unter Angabe einzelner Fehler bei der Montage geltend gemacht, die Montagearbei- ten seien derart mangelhaft durchgeführt worden, daß sie, die Beklagte, hierfür nichts schulde. Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht berück- sichtigt. Das Berufungsgericht hat sich in tatsächlicher Hinsicht nur mit der Frage befaßt, ob die Gemeinschuldnerin die Arbeiten im Auftrag der Beklagten erbracht hat. Diese Frage hat es bejaht und eine positive Vertragsverletzung darin gesehen, daß die Beklagte das Bestehen eines Vertrages zwischen ihr und der Gemeinschuldnerin in Abrede gestellt habe. Diese positive Vertrags- verletzung der Beklagten habe es der Gemeinschuldnerin unzumutbar ge- macht, irgendwelche weiteren Leistungen einschließlich der Nachbesserung gegenüber der Beklagten zu erbringen. Sollte sich die Behauptung der Beklag- ten als richtig erweisen, daß das von der Gemeinschuldnerin zu erbringende Werk in grober Weise mangelhaft war und deshalb ein Werklohnanspruch der - 7 - Gemeinschuldnerin nicht besteht, dann durfte die Beklagte, ohne gegen ver- tragliche Pflichten zu verstoßen, aus diesem Grunde die Vergütung verwei- gern, zumal die Gemeinschuldnerin als Werkunternehmerin grundsätzlich vor- leistungspflichtig war. 4. Das Berufungsurteil kann mithin keinen Bestand haben. Das Beru- fungsgericht wird zu klären haben, ob die von der Beklagten behaupteten Män- gel der Werkleistung der Gemeinschuldnerin vorgelegen haben und - be- jahendenfalls -, ob deshalb ein vertraglicher Vergütungsanspruch entfallen ist. Scharen Keukenschrijver Ambrosius Mühlens Asendorf

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