BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 386/02 Verkündet am: 15. November 2004 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 30. Januar 2002 aufgehoben und das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 23. Juli 1999 ab- geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Widerklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Wegen der Höhe der gesamten Verfahrenskosten wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Parteien streiten um die wechselseitigen Ansprüche aus zwei wegen Zahlungsverzugs gekündigten Darlehen, die die Klägerin dem Beklagten auf seinen Antrag vom 15. Dezember 1993 zur Finanzierung seines Beitritts zur G.-GbR, W. Straße 146, D., Fonds Nr. 16 (im folgenden: Fonds, Fondsgesell- schaft), gewährte. Die Fondsgesellschaft war von der Do. Gesellschaft mbH (im folgenden: Do. GmbH) und deren Geschäftsführer W. Gr. gegründet worden. Gesell- schaftszweck war der Erwerb, die Bebauung, wirtschaftliche Ausnutzung und Verwaltung des Grundstücks W. Straße 146 in D.. Die am 1. November 1993 gezeichnete Einlage des Beklagten betrug 120.000,00 DM und wurde in vollem Umfang durch einen mit einer Tilgungslebensversicherung besicherten Fest- kredit und einen Tilgungskredit der Klägerin finanziert. Die Klägerin zahlte die Darlehensvaluta, wie nach den Kreditverträgen vorgesehen, an den Treuhänder des Fonds. Die Fondsbeteiligung und deren Finanzierung war dem Beklagten von einem Mitarbeiter der F.er Versicherungsmaklerin M. GmbH vermittelt wor- den. Die in dem Fondsprospekt veranschlagten Mieten konnten nicht erwirt- schaftet werden. Die Do. GmbH, die für fünf Jahre eine Mietgarantie gegenüber der Fondsgesellschaft übernommen hatte, stellte ihre Zahlungen ab Juni 1996 ein. Ein Konkursantrag wurde mangels Masse abgelehnt. Der Initiator des Fonds, W. Gr., wurde 1999 wegen Kapitalanlagebetrugs, u.a. hinsichtlich des Fonds 16, rechtskräftig verurteilt. Er hatte sich oder der - 4 - Do. GmbH ohne Wissen der Anleger von der Grundstücksverkäuferin und Bauträgerin einen Teil der für den Erwerb und die Bebauung des Grund- stücks vorgesehenen 5,6 Mio. DM, nämlich 2,2 Mio. DM, zurückzahlen lassen, so daß von dem insgesamt aufgebrachten Kapital des Fonds in Höhe von 8,5 Mio. DM nur 3,4 Mio. DM und damit weniger als die Hälfte des Fondskapi- tals in das Bauvorhaben geflossen war. Der Beklagte stellte die Bedienung der Kredite Ende 1997 ein. Mit An- waltsschreiben vom 16. Februar 1998 ließ er die Darlehensverträge wegen arglistiger Täuschung anfechten und von der Klägerin Schadensersatz wegen seiner auf Grund des Darlehensvertrages erbrachten Zahlungen fordern. Wäh- rend des Rechtsstreits erklärte er mit Schreiben vom 19. Juli 2000 die fristlose Kündigung seiner Fondsmitgliedschaft. Mit der Klage verlangt die Klägerin Rückzahlung der offenen Darlehens- beträge in Höhe von 141.984,19 DM sowie Verzugszinsen von 8.211,59 DM. Der Beklagte hat Widerklage erhoben und die Klägerin auf Erstattung von 40.668,64 DM (Zins- und Tilgungsleistungen sowie Lebensversicherungsprämi- en abzüglich der Ausschüttungen des Fonds) Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus der Tilgungslebensversicherung in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge- wiesen. Die Berufung des Beklagten blieb erfolglos. Mit seiner vom Senat zuge- lassenen Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage und die Ver- urteilung der Klägerin nach seinem Widerklageantrag. - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung dahin, daß die Kla- ge abgewiesen und die Widerklage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt wird. I. Der Beklagte braucht der Klägerin die Darlehen nicht zurückzuzahlen und hat seinerseits gegen die Klägerin Anspruch auf Rückgewähr bereits er- brachter Leistungen. Das ergibt sich aus § 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG in seiner bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung. 1. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob es sich bei den Darle- hensverträgen und der Fondsbeteiligung um ein verbundenes Geschäft handelt. Ein Einwendungsdurchgriff scheitert nach seiner Auffassung daran, daß dem Beklagten ein fälliger Anspruch gegen die Fondsgesellschaft nicht zusteht, weil er von einem ihm wegen Täuschung durch die Fondsinitiatoren möglicherweise zustehenden Anfechtungs- oder Kündigungsrecht nicht zeitnah nach Kenntnis- erlangung von der Täuschung im Jahre 1996 Gebrauch gemacht hat. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. 2. a) Zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Sen. Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1396 und II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1405, sowie BGH, Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) geht das Oberlandesgericht still- schweigend allerdings davon aus, daß auf einen Kredit zur Finanzierung einer - 6 - Beteiligung an einer Anlagegesellschaft gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG die Vor- schriften des § 9 Abs. 1-3 VerbrKrG Anwendung finden. b) Der Beitritt des Beklagten zur Fondsgesellschaft und die zu seiner Finanzierung geschlossenen Darlehensverträge der Parteien sind ein verbun- denes Geschäft i.S. von § 9 Abs. 1 VerbrKrG. Dessen Voraussetzungen liegen nach der Rechtsprechung des Senats vor, wenn sich die Fondsgesellschaft und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, ZIP 2003, 1592, 1594; v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1396, 1398 und II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1405). Das war hier der Fall. Die Klägerin hat sich bei der Darlehensgewährung des von den Fonds- initiatoren eingeschalteten Vermittlungsunternehmens bedient, indem sie ihm ihre Vertragsformulare zur Verfügung stellte. c) Der Beklagte kann sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, ohne daß es auf die Kündigung seines Fondsbeitritts und deren vom Beru- fungsgericht - zu Unrecht - angenommene Unwirksamkeit (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, ZIP 2003, 1592, 1594 f.; v. 14. Juni 2004 - II ZR 374/02, ZIP 2004, 1407, 1408 f.) ankäme, gegenüber der Klägerin nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG darauf berufen, daß ihm gegen die Gründungsgesell- schafter des Fonds, die Do. GmbH und W. Gr., Schadenser- satzansprüche u.a. aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertrags- schluß zustehen (vgl. Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852). Wie der Senat in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400 und II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1406) entschieden hat, kann der bei seinem Eintritt in eine Fondsgesellschaft getäuschte Anleger bei - 7 - Vorliegen eines Verbundgeschäfts nicht nur seine Beteiligung kündigen und die daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten, sondern darüber hinaus dem Kreditinstitut alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die Pro- spektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds hat, weil diese in dem Dreiecksverhältnis des Verbundgeschäfts Kunde - Verkäufer - Bank wie ein Verkäufer zu behandeln sind. Wie dem Senat aus einer Reihe von Parallel- fällen bekannt ist und der Beklagte unter Einreichung einer Urteilskopie unwi- dersprochen vorgetragen hat, ist W. Gr. wegen Kapitalanlagebe- trugs, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts u.a. auch im Zusam- menhang mit dem hier betroffenen Fonds 16, rechtskräftig verurteilt worden. Anhaltspunkte dafür, daß die Verurteilung zu Unrecht erfolgt sein oder gerade der Beklagte nicht zu den Betrugsopfern gehört haben könnte, sind nicht vorge- tragen oder sonst ersichtlich. d) Die gegenüber den Gründungsgesellschaftern des Fonds bestehen- den Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen, als wäre er der Fondsgesellschaft nicht beigetreten und hätte mit dem den Bei- tritt finanzierenden Institut keinen Darlehensvertrag geschlossen (Sen.Urt v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400 und II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1406). Danach hat der Beklagte der Klägerin nur die Fondsbeteiligung, die er ihr bereits sicherungshalber abgetreten und mit Anwaltsschreiben vom 16. Februar 1998 zur Verfügung gestellt hat, sowie in entsprechender Anwendung von § 255 BGB seine Schadensersatzansprüche gegen die Do. GmbH und W. Gr. zu überlassen. Die Darlehensvaluta, die nicht an ihn, sondern an den Treuhänder geflossen ist, braucht der Beklagte der Klägerin nicht zurückzuzahlen. Im Wege des Rückforderungsdurchgriffs entsprechend - 8 - § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen. Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, ZIP 2003, 1592, 1595) kann er Rückgewähr der von ihm auf Grund des Darlehens- vertrages an die Klägerin erbrachten Leistungen verlangen, soweit diese aus seinem eigenen Vermögen und nicht aus den Erträgnissen des Fonds stam- men. Steuervorteile, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts ge- genüberstehen, muß er sich nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs je- doch darauf anrechnen lassen (vgl. Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400 und II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1407). Ob neben Zins- und Tilgungsleistungen auch Lebensversicherungsprä- mien als auf Grund der Darlehensverträge gezahlt zu gelten haben, kann nach dem bisherigen Vortrag der Parteien nicht festgestellt werden. Die Frage wäre allenfalls dann zu bejahen, wenn der Abschluß der zur Tilgung des Festkredits bestimmten und der Klägerin als Sicherheit abgetretenen Kapitallebensversi- cherung des Beklagten eine Voraussetzung für die Darlehensgewährung gewe- sen wäre. II. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die zur Höhe des Rückzahlungsanspruchs des Beklagten noch offenen Fragen in Bezug auf die Lebensversicherung und bleibende Steuervorteile des Beklag- ten klärt. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch die Gelegen- heit, dem Vortrag der Klägerin über die Rückzahlung von Zwischenfinanzie- rungszinsen an den Beklagten durch den Treuhänder nachzugehen. Vorsorglich weist der Senat für den Fall, daß der Beklagte in der neuen Berufungsverhandlung den Widerruf des Darlehensvertrages nach dem Haus- - 9 - türwiderrufsgesetz geltend machen sollte, auf seine Entscheidung vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1403 ff. hin. Röhricht Goette Kurzwelly Münke Gehrlein

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