5 StR 239/04

5 StR 239/04 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 24. November 2004 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. November 2004 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Potsdam vom 9. Februar 2004 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit unerlaubtem Führen einer Schußwaffe zu sechs Jahren Freiheitsstrafe verurteilt und hat seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Revision des An- geklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ist die Verneinung eines strafbefreienden Rücktritts vom Tot- schlagsversuch nicht tragfähig begründet. Mit rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung hat das Schwurgericht fol- gendes festgestellt: Der aus Serbien stammende, hochgradig persönlich- keitsgestörte und zur Tatzeit stark angetrunkene – daher in seiner Steue- rungsfähigkeit erheblich verminderte – Angeklagte hielt in einem Wohnraum eines Asylbewerberheimes mit einem Revolver drei Landsleute mindestens eine Stunde lang in Schach. Die Waffe war mit drei Patronen geladen, zwei davon waren, was der Angeklagte nicht wußte, unbrauchbar. Er bedrohte die drei Landsleute mit dem Tode und spielte wiederholt „russisches Roulette“, indem er die Waffe abwechselnd, insgesamt fünfmal, auf einen von ihnen - 3 - hielt und mit bedingtem Tötungsvorsatz den Abzug betätigte. Einmal richtete der Angeklagte die Waffe unter Betätigung des Abzugs auch gegen sich selbst. Einem der Männer steckte er zudem einmal den Lauf der Waffe in den Mund, ohne hierbei freilich den Abzug zu betätigen. Zwei Männern schlug er außerdem mit der Waffe gegen den Kopf. Bei den Schußversuchen löste sich lediglich gegen Schluß des Geschehens ein Schuß, der jedoch gegen den Boden prallte und von dort denjenigen, in dessen Richtung der Angeklagte die Waffe gehalten hatte, am Fuß traf und verletzte. Schließlich rauchte der Angeklagte eine Haschischzigarette, beruhigte sich etwas, um- armte einen der Bedrohten, zielte gegen die Wand und drückte ein letztes Mal ab, wobei sich wiederum kein Schuß löste; dies wäre mangels funktions- fähiger Munition auch gar nicht mehr möglich gewesen. Zwei der Opfer ver- ließen anschließend das Tatzimmer, ohne hieran noch vom Angeklagten ge- hindert zu werden. Ein vierter hinzukommender Landsmann nahm dem An- geklagten schließlich die Waffe ab. Die Auffassung des Schwurgerichts, der Angeklagte habe nach dem letzten Schußversuch gegen die Wand keine Möglichkeit mehr gesehen, die Tötung seiner Zechgenossen noch mit dem Revolver realisieren zu können – daher scheide ein Rücktritt vom Versuch wegen Fehlschlags aus –, ist angesichts der getroffenen Feststellungen unverständlich. Der Angeklagte ging von der Funktionsfähigkeit auch der verbliebenen zwei Patronen aus; ein klickendes Geräusch entstand nach Betätigung des Abzugshahns auch, wenn dieser auf keine Patrone traf; die Trommel des klemmenden Revolvers drehte der Angeklagte wiederholt. Danach waren sechs Fehlversuche (vier Tötungsversuche, ein Selbsttötungsversuch, ein versuchter Schuß gegen die Wand) neben einem – nicht tödlichen – Treffer beim vorletzten Anlauf kein Beleg für eine Undurchführbarkeit tödlicher Schüsse mit der vorhandenen Waffe aus der – maßgeblichen – Sicht des Angeklagten. Wenn der Ange- klagte weitere derartige, nicht erkanntermaßen aussichtslose Versuche un- terließ, liegt seine Straffreiheit unter dem Gesichtspunkt des versuchten Tot- schlags wegen Rücktritts auf der Hand. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 24 - 4 - Abs. 1 Satz 1 StGB, wenn auf die subjektive Sicht des Angeklagten von der Tauglichkeit weiterer sofort möglicher Tötungsversuche, die einen Fehlschlag ausschließt, abgestellt wird. Zumindest muß ein Verzicht auf weitere uner- kannt untaugliche Versuche zur Straffreiheit entsprechend § 24 Abs. 1 Satz 2 StGB führen, da sonst der gefährlichere Täter, der auf tatsächlich taugliche weitere Tatanläufe verzichtet, sachwidrig bevorzugt würde (vgl. zum Vorste- henden Lilie/Albrecht in LK 11. Aufl. § 24 Rdn. 65). Bei alldem akzeptiert der Senat die Auffassung des Schwurgerichts, das langandauernde Tatgesche- hen als eine natürliche Handlungseinheit zu verstehen. Die Aufhebung erfaßt bei der gegebenen Tateinheit auch die als sol- che zutreffende Verurteilung des Angeklagten wegen gefährlicher Körperver- letzung und unerlaubten Führens einer Schußwaffe. Sollte das neu zur Ent- scheidung berufene Schwurgericht wiederum zu Feststellungen gelangen, welche die Straffreiheit des Angeklagten unter dem Gesichtspunkt des Tot- schlagsversuchs wegen Rücktritts rechtfertigen, wird es das Tatgeschehen – schwere räuberische Erpressung, von deren Verfolgung nach § 154a StPO abgesehen wurde, schied offenbar aus – auch unter den rechtlichen Ge- sichtspunkten der Freiheitsberaubung, Nötigung und Bedrohung sowie zwei- er weiterer gefährlicher Körperverletzungen durch die Schläge, eventuell gar der Geiselnahme zu beurteilen haben. Die Schuldfähigkeit wird ebenfalls neu zu prüfen sein; dabei erscheint die Annahme lediglich erheblich einge- schränkter Steuerungsfähigkeit – wenngleich das Tatverhalten gravierende Anhaltspunkte für eine massive Enthemmung des partiell wenig sinngesteu- ert agierenden Angeklagten aufweist – bei dem Gesamtbild des Tatgesche- hens nicht rechtfehlerhaft. Für den Maßregelausspruch weist der Senat auf - 5 - den gegenüber dem Wortlaut des § 64 Abs. 2 StGB verbindlich einge- schränkten Maßstab nach BVerfGE 91, 1 hin. Harms Basdorf Gerhardt Brause Schaal