XI ZR 41/04

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 41/04 Verkündet am: 22. Februar 2005 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ RBerG Art. 1 § 1 Eine GmbH, die rechtsberatend tätig wird, bedarf auch dann einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz, wenn ihr Geschäftsführer als Rechtsanwalt zugelas- sen ist. BGH, Urteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04 - OLG Karlsruhe LG Mannheim - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 22. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und den Richter Dr. Appl für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 20. Januar 2004 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 27. Juni 2003 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Jedoch trägt die Streithelferin ihre eigenen Kosten selbst. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger begehren die Feststellung, daß ein zwischen ihnen und der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) geschlos- sener Darlehensvertrag unwirksam ist. Die beklagte Sparkasse verlangt - 3 - im Wege der Hilfswiderklage die Rückzahlung der ausgereichten Darle- hensvaluta in Höhe von 10.225,84 € nebst Zinsen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 2. März 1994 schlossen die Kläger mit der K. Steuer- beratungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) einen notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrag zum Erwerb eines Anteils an dem "Immobilienfonds N. " (Streithelferin der Beklagten). Zugleich erteilten sie der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung nicht verfügte, eine umfassende Voll- macht zum Abschuß aller Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb. Darüber hinaus sollte die Treuhänderin zur Vertretung der Kläger gegenüber Gerichten und Behörden berechtigt sein. Ebenfalls am 2. März 1994 unterzeichneten die Kläger Formulare der Beklagten, die mit "Übermittlung von Daten an die Schufa" und "Bankauskunftsverfah- ren" überschrieben waren, ferner eine Einzugsermächtigung, eine Selbstauskunft, der entsprechende Gehaltsnachweise beigefügt waren, sowie ein Formular zur Abtretung einer Lebensversicherung. Diese Un- terlagen wurden der Beklagten am 24. März 1994 durch die Initiatorin des Fonds übermittelt. Am 11. April 1994 nahm die Treuhänderin in Vertretung der Kläger bei der Beklagten das streitgegenständliche, durch eine noch anzuspa- rende Kapitallebensversicherung zu tilgende Festzinsdarlehen in Höhe von 20.000 DM auf. Eine notarielle Ausfertigung der Treuhandvollmacht lag der Beklagten bei Abschluß des Darlehensvertrages nicht vor. Noch am gleichen Tag übersandte die Beklagte den Klägern eine Kopie des Kreditvertrages sowie eine Widerrufsbelehrung verbunden mit der Auf- - 4 - forderung, diese zu unterzeichnen und zurückzusenden. Durch notarielle Urkunde vom 29. April 1994 erklärte die Treuhänderin namens der Klä- ger den Beitritt zu dem Immobilienfonds und übermittelte der Beklagten eine Abschrift der Beitrittsurkunde. Am 2. Mai 1994 zahlte die Beklagte auf Anweisung der Treuhänderin die Darlehensvaluta auf ein bei ihr ge- führtes Konto der Treuhänderin aus. Die von den Klägern unterzeichnete Widerrufsbelehrung ging am 7. Juni 1994 bei der Beklagten ein. Mit der Begründung, Treuhandvertrag, Vollmacht und Darlehens- vertrag seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nich- tig, begehren die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des Darle- hensvertrages. Die Beklagte und deren Streithelferin treten dem entge- gen. Hilfsweise verlangt die Beklagte die Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderkla- ge abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesge- richt das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Klä- ger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru- fungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. - 5 - I. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren be- deutsam - im wesentlichen ausgeführt, der Geschäftsbesorgungsvertrag verstoße gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG und sei nach § 134 BGB nichtig. Die Unwirksamkeit erfasse auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht. Eine Rechtsscheinhaftung nach § 172 BGB komme nicht in Betracht, weil der Beklagten bei Abschluß des Darlehensvertrages weder das Original noch eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Jedoch sei die nicht wirksam erteilte Vollmacht aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten der Beklagten gegenüber als wirksam zu behandeln. Die Kläger hätten durch Unterzeichnung der verschiedenen Unterlagen - "Übermittlung von Daten an die Schufa und Bankauskunfts- verfahren" sowie Einzugsermächtigung und Selbstauskunft - gegenüber der Beklagten zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung der Treuhänderin gesetzt. Die Beklagte habe insbesondere deshalb von einer Bevollmächtigung ausgehen dürfen, weil sie in der Vergangenheit eine Vielzahl von gleichgelagerten Geschäften unter Einschaltung von Treuhändern als Vertreter abgewickelt habe. II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. 1. Zutreffend ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, die der Treuhänderin im Rahmen des umfassenden Geschäftsbesorgungs- - 6 - vertrages erteilte Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam. a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs be- darf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Ab- wicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen ei- nes Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revisionser- widerung grundsätzlich nicht in Zweifel zieht, nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 237, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 sowie XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231, vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, ZIP 2005, 69, 72, vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, Umdruck S. 5; BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Daran ändert - anders als die Revisionserwiderung meint - auch der Umstand nichts, daß ein Geschäftsführer der Treuhänderin als Rechtsanwalt zugelassen war. Denn Vertragspartner und Treuhänder der Kläger war - worauf das Berufungsgericht mit Recht abgestellt hat - nicht dieser mit dem Abschluß des streitgegenständlichen Darlehensvertrages im übrigen überhaupt nicht befaßte Rechtsanwalt, sondern die K. Steuerberatungsgesellschaft mbH. Diese verfügte - was erforderlich gewesen wäre (BGH, Urteile vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85, NJW 1987, - 7 - 3003, 3004 und vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352) - selbst nicht über eine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung. Entgegen der Annahme der Revisionserwiderung steht ein Recht- suchender, der den Treuhandvertrag mit einer GmbH schließt, durchaus anders als derjenige, dessen Vertragspartner der für die GmbH als Ge- schäftsführer tätige Rechtsanwalt selbst ist. Bei eventuellen Vertragsver- letzungen haftet nämlich im ersten Fall lediglich die juristische Person, während bei einer Direktmandatierung der Anwalt persönlich für Ver- säumnisse einzustehen hat. Daß die Steuerberatungs GmbH hier einen Rechtsanwalt als Geschäftsführer beschäftigte, entbindet sie deshalb nicht von der Erlaubnispflicht (vgl. Taupitz JZ 1994, 1100, 1106; ders. NJW 1995, 369), sondern eröffnet ihr nur die Möglichkeit, gemäß §§ 3 und 10 der 1. Verordnung zur Ausführung des Rechtsberatungsgesetzes mit Aussicht auf Erfolg eine entsprechende Erlaubnis zu beantragen. Im Erlaubnisverfahren überprüft die Zulassungsbehörde nicht nur Eignung, Sachkunde und Zuverlässigkeit der von der juristischen Person nament- lich zu benennenden ausübungsberechtigten natürlichen Personen, die allein im Namen und für Rechnung der juristischen Person rechtsbera- tend tätig werden dürfen, sondern prüft - vornehmlich im Interesse des Rechtsuchenden - auch die Zuverlässigkeit, insbesondere die wirtschaft- lichen Verhältnisse, der juristischen Person selbst (vgl. Rennen/Caliebe, RBerG 3. Aufl. 1. AVO § 3 Rdn. 10 ff.). Nur nach einer entsprechenden Zuverlässigkeitsüberprüfung darf eine juristische Person - hier die K. Steuerberatungsgesellschaft mbH - rechtsberatend und rechtsbesorgend tätig werden. - 8 - b) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt, was auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nach dem Schutz- gedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Treuhänderin erteilte um- fassende Vollmacht (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 sowie XI ZR 171/03, vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03 jeweils aaO und vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, Umdruck S. 5 jeweils m.w.Nachw.). 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Ausfüh- rungen, mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, die unwirksame Vollmacht sei gegenüber der Beklagten aus Rechtsschein- gesichtspunkten als gültig zu behandeln. Dabei kann dahinstehen, ob - wie der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinen Entscheidungen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) ausgeführt hat - bei einem kreditfinan- zierten Beitritt zu einem Immobilienfonds eine Rechtsscheinvollmacht bei bestimmten Vertriebsmodellen von vornherein ausscheidet (dagegen je- denfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte Senats- urteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, ZIP 2005, 69, 72 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73). Hier lagen nämlich bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Rechtsscheinvoll- macht nicht vor: a) Wie vom Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, ist die Voll- macht der Treuhänderin nicht nach § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Be- klagten als wirksam zu behandeln. Die Anwendung dieser Vorschrift er- fordert, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensver- trages eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger - 9 - ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 sowie XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232, vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, ZIP 2005, 69, 74, vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 14. Dezember 2004 - XI ZR 142/03, Umdruck S. 16). Dies war hier nicht der Fall. b) Anders als das Berufungsgericht meint, ist die nicht wirksam erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber auch nicht über die §§ 171, 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten als wirk- sam zu behandeln. aa) Eine solche Rechtsscheinvollmacht kommt nur dann in Be- tracht, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 60, 64 ff.; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f., vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 sowie XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 und vom 14. Dezember 2004 - XI ZR 142/03, Umdruck S. 16). In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluß vorliegende Umstände. Denn eine Duldungs- vollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn ohne Bevollmächtigung als Vertreter auftritt, und der Vertrags- - 10 - partner dieses bewußte Dulden dahin versteht und nach Treu und Glau- ben verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 sowie XI ZR 171/03 und vom 14. Dezember 2004 - XI ZR 142/03 jeweils aaO m.w.Nachw.; BGH, Urtei- le vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1532, zur Veröf- fentlichung in BGHZ vorgesehen, und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1539). bb) So ist es hier aber nicht. Die von den Klägern unterzeichneten Formulare vermögen das Vorliegen einer Duldungsvollmacht nicht zu begründen. Wie vom Senat bereits wiederholt entschieden, dient die Er- teilung einer Selbstauskunft ebenso wie die Unterzeichnung von Bank- auskunfts- und Schufaformularen lediglich der Vorprüfung, ob jemand überhaupt kreditwürdig erscheint und als Darlehensnehmer in Betracht kommt, mithin der Vorbereitung, nicht aber dem Abschluß eines Darle- hensvertrages (Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 sowie XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 und vom 14. Dezember 2004 - XI ZR 142/03, Umdruck S. 17 f.; BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1532, zur Veröffentli- chung in BGHZ vorgesehen, und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1539). Die Erteilung einer Einzugsermächtigung betrifft nur die technische Ab- wicklung eines noch zu schließenden Darlehensvertrages und läßt nicht den Schluß zu, deren Inhaber sei ohne jede Einschränkung und Bindung an den Willen des Vertretenen zum beliebigen Abschluß von Darlehens- verträgen gleich in welcher Höhe, zu welchen Konditionen und mit wel- chen Sicherheiten ermächtigt (Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR - 11 - 164/03 sowie XI ZR 171/03 und vom 14. Dezember 2004 - XI ZR 142/03 jeweils aaO). Gleiches gilt für die von den Klägern am 2. März 1994 un- terzeichnete, vom Berufungsgericht nicht gewürdigte Abtretung einer erst noch abzuschließenden Lebensversicherung als Sicherheit für ein Darle- hen. Darüber hinaus wiesen sämtliche - der Initiatorin des Fonds über- lassenen und von dieser an die Beklagte übermittelten - Formulare kei- nen Bezug zu der später als Treuhänderin tätig gewordenen K. Steuerberatungsgesellschaft mbH auf. Weder deuteten die Unterlagen daraufhin, daß der beabsichtigte Darlehensvertrag durch einen Vertreter geschlossen werden sollte, noch ließen sie die Person dieses Vertreters erkennen. Deshalb durfte die Beklagte aus den ihr von dritter Seite über- lassenen Formularen keine Schlüsse auf eine Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darlehensverträgen ziehen. Schließlich ist nicht dargetan, daß die Kläger vor Abschluß des Darlehensvertrages am 11. April 1994 von irgendeinem Vertreterhandeln der Treuhänderin auch nur erfahren, geschweige denn ein solches über einen gewissen Zeitraum geduldet hätten. Vielmehr handelt es sich bei dem von der Treuhänderin geschlossenen Finanzierungsvertrag um das "Erstgeschäft", dem kein tatsächliches Vertreterhandeln vorausgegangen war. cc) Soweit das Berufungsgericht einen Rechtsschein daraus herlei- ten will, daß die Beklagte in der Vergangenheit eine Vielzahl von gleich- gelagerten Geschäften unter Einschaltung von Treuhändern abgewickelt hat, ist das - wie von der Revision zutreffend gerügt - ein untauglicher - 12 - Anknüpfungspunkt. Auch wenn es sich zwischen der Beklagten, der In- itiatorin des Fonds und der Treuhänderin um ein eingespieltes Ge- schäftsmodell gehandelt haben sollte, haben die Kläger darauf jedenfalls keinen Einfluß genommen und damit keinen ihnen zurechenbaren rechtsscheinbegründenden Umstand geschaffen. Im übrigen kann aus einer generellen Geschäftspraxis nicht auf eine wirksame Bevollmächti- gung im jeweiligen Einzelfall geschlossen werden. dd) Ebensowenig haben die Kläger - wie die Revisionserwiderung meint - den Abschluß des Darlehensvertrages geduldet oder konkludent genehmigt, indem sie die von ihnen unterzeichnete Widerrufsbelehrung am 7. Juni 1994 an die Beklagte übersandt und im folgenden den Darle- hensvertrag nicht widerrufen haben. (1) Eine Rechtsscheinhaftung der Kläger nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht ist nicht begründet. Wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, kommen für einen zurechenbar gesetzten Rechts- schein nur bei oder vor Vertragsschluß vorliegende Umstände in Be- tracht. Der Darlehensvertrag ist am 11. April 1994 unter Mitwirkung der Treuhänderin zwischen den Parteien geschlossen worden. Wann ein mögliches Widerrufsrecht des Darlehensnehmers nach dem Verbrau- cherkreditgesetz erloschen und der Vertrag wirksam geworden ist, ist ohne Belang. Am 11. April 1994 lagen - auch aus Sicht der Beklagten - keine Anhaltspunkte für eine Duldungsvollmacht vor. (2) Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in sei- - 13 - nem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als un- verbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 373, 375 und vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 sowie XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233; BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1532, zur Veröffentli- chung in BGHZ vorgesehen, sowie II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1539). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor; alle Beteiligten gingen - ungeachtet eines möglichen Widerrufsrechts - von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht und somit auch des Darlehensvertrages aus. 3. Die Hilfswiderklage der Beklagten ist unbegründet. Dieser steht trotz Unwirksamkeit des Darlehensvertrages kein Anspruch auf Rückzah- lung der Darlehensvaluta aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen die Kläger zu. a) Die Unwirksamkeit der mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag erteilten Vollmacht führt dazu, daß die Darlehenssumme aufgrund der - unwirksamen - Anweisung der Treuhänderin nicht an die Kläger, son- dern auf ein Konto der Treuhänderin ausgezahlt worden ist. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kann die Beklagte nur den Zahlungsempfänger auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. BGHZ 147, 145, 150 f.; 152, 307, 311 f.; Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 148/01, Umdruck S. 13, vom 3. Februar 2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671, 672, zum Abdruck in BGHZ 158, 1 vor- - 14 - gesehen, vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, Umdruck S. 7, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1230 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233, vom 14. Dezember 2004 - XI ZR 142/03, Umdruck S. 19 f. sowie vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, Umdruck S. 12). b) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die von der Treuhände- rin erteilte Anweisung auch nicht nach den Grundsätzen der Duldungs- vollmacht als wirksam zu behandeln. Zwar haben die Kläger nach Ab- schluß des Darlehensvertrages am 11. April 1994 und vor Auszahlung der Darlehensvaluta am 2. Mai 1994 ein Exemplar der Krediturkunde er- halten, aus dem ersichtlich war, daß die Treuhänderin für sie einen Dar- lehensvertrag abgeschlossen hatte. Die Beklagte durfte aber aus dem Schweigen der Kläger auf die Übersendung der Krediturkunde nicht schließen, die Treuhänderin sei nicht nur zum Abschluß eines Darle- hensvertrages, sondern darüber hinaus auch zur Verfügung über die Darlehensvaluta, insbesondere zur Einzahlung auf ihr eigenes Konto, berechtigt gewesen. Schließlich ist auch der der Beklagten übermittelten Abschrift der Beitrittsurkunde zu dem Immobilienfonds keine Bevollmäch- tigung der Treuhänderin zu entnehmen, im Namen der Kläger über die Darlehenssumme zu verfügen. - 15 - III. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sa- che selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das landgerichtliche Ur- teil wieder herstellen. Nobbe Müller Wassermann Mayen Appl