BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I ZR 101/02 Verkündet am: 24. Februar 2005 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR : ja Vitamin-Zell-Komplex UWG § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 3 Nr. 1 Für die Eigenschaft als Mitbewerber kommt es allein auf das tatsächliche Be- stehen eines Wettbewerbsverhältnisses an. Es ist dafür unerheblich, ob die ei- gene Tätigkeit des Anspruchstellers, die das Wettbewerbsverhältnis begründet, gesetzwidrig oder wettbewerbswidrig ist. Ein Mitbewerber, der sich so im ge- schäftlichen Verkehr verhält, verliert grundsätzlich nicht den Schutz gegen un- lauteren Wettbewerb. UWG § 4 Nr. 9 Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen Herkunftstäuschung und unlauterer Rufausbeutung sind nicht schon dann aus- geschlossen, wenn der Vertrieb des nachgeahmten Produkts gegen ein gesetz- liches Verbot verstößt oder selbst wettbewerbswidrig ist. BGH, Vers.-Urt. v. 24. Februar 2005 - I ZR 101/02 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 24. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 22. März 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin vertreibt ein Präparat, das sie nach ihrem Geschäftsführer als "Dr. R. Vitamin-Zell-Komplex" bezeichnet. Das Präparat wird in Kunst- stoffbehältnissen mit jeweils 90 Tabletten vertrieben. Nach den Etikettangaben ist der "Vitamin-Zell-Komplex" "ein auf wissenschaftlicher Grundlage entwickel- tes Programm aus Vitaminen und anderen Nahrungsergänzungsstoffen, die zur optimalen Funktion von Millionen Zellen des Herz-Kreislaufsystems und des Körpers beitragen". - 3 - Die Klägerin wirft der Beklagten zu 1, die wie die Klägerin ihren Sitz in den Niederlanden hat, und dem Beklagten zu 2, der dort seinen Wohnsitz hat, vor, im Inland wettbewerbswidrig eine Nachahmung ihres Präparats unter der Bezeichnung "T. -Vitamine-Programm" vertrieben zu haben. Die Klägerin hat (nach teilweiser Rücknahme ihrer Klage) beantragt, den Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Inland Vitamin-Produkte unter der im Antrag wiedergegebenen Kennzeichnung zu vertreiben oder sonstwie in Verkehr zu bringen oder zu bewerben, und ihnen zu untersagen, zu Wettbewerbszwecken ein Vitamin- bzw. Nahrungsergän- zungsprodukt mit der im Antrag näher beschriebenen Zusammensetzung her- zustellen, zu bewerben, in den Verkehr zu bringen, sonstwie zu vertreiben oder solche Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen. Weiter hat die Klägerin beantragt, die Beklagten zur Auskunftserteilung zu verurteilen und ihre Scha- densersatzpflicht festzustellen. Die Beklagten haben vorgebracht, die Klägerin könne für ihr Präparat schon deshalb keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen Nachahmung in Anspruch nehmen, weil dieses mangels einer Zulassung als Arzneimittel im Inland nicht vertrieben werden dürfe. Sie haben zudem den Vorwurf wettbe- werbswidrigen Handelns zurückgewiesen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage als unzulässig abgewiesen. - 4 - Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision begehrt die Klä- gerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: I. Über den Revisionsantrag ist, da die Revisionsbeklagten trotz ord- nungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten waren, auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden. II. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die deutschen Gerichte zuständig sind, den Rechtsstreit der in den Niederlanden ansässigen Parteien zu entscheiden. Die Klage sei schon deshalb unzulässig, weil der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis für ihre Klage fehle. Niemand dürfe Gerichte als Teil der Staatsgewalt unnütz oder gar unlauter bemühen oder ein gesetzlich vorgese- henes Verfahren zur Verfolgung zweckwidriger und insoweit nicht schutzwürdi- ger Ziele ausnutzen. Dies gelte auch für das vorliegende Verfahren wegen ei- nes Verstoßes gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Die Klägerin handele bei dem Vertrieb ihres Präparats selbst wettbe- werbswidrig im Sinne des § 1 UWG (a.F.), da dieses nicht wie erforderlich als Arzneimittel zugelassen sei. Das Präparat "Dr. R. Vitamin-Zell-Komplex" sei nach seiner Erscheinungsform kein Nahrungsmittel oder Nahrungsergänzungs- mittel, sondern ein Arzneimittel. Für diese Qualifizierung komme es nicht darauf an, ob das Mittel pharmakologische Wirkungen habe. III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die Zulässigkeit der Klage verneint. - 5 - 1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGHZ 153, 82, 84 f.; BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02, Um- druck S. 5 - HOTEL MARITIME), folgt aus Art. 3 Abs 1 i.V. mit Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung ge- richtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (BGBl. 1972 II S. 774, im folgenden: EuGVÜ). Das EuGVÜ ist im Streitfall anwendbar, weil die Klage am 25. Januar 1999 eingereicht worden ist. Nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis ein- getreten ist, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer un- erlaubten Handlung gleichsteht, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Hand- lung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Dazu gehören auch Klagen auf- grund unerlaubter Wettbewerbshandlungen (BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02, Umdruck S. 6 - HOTEL MARITIME, m.w.N.). Der Ort des schädigenden Ereignisses im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ liegt im vorliegenden Fall in Deutschland, weil nach der Behauptung der Kläge- rin hier die Verletzung des geschützten Rechtsguts eingetreten ist. Darauf, ob die Beklagten tatsächlich wettbewerbswidrig gehandelt haben, kommt es für die Zuständigkeit nicht an. Es genügt, daß dies behauptet wird und nicht von vorn- herein ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02, Umdruck S. 7 - HOTEL MARITIME, m.w.N.). 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Klägerin für ihre Klage ein Rechtsschutzbedürfnis. - 6 - a) Das Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses soll verhindern, daß Klagebegehren in das Stadium der Begründetheitsprüfung gelangen, die er- sichtlich des Rechtsschutzes durch eine solche Prüfung nicht bedürfen. Bei Leistungsklagen ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis jedoch regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs, dessen Vorliegen für die Prüfung des Interesses an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist (vgl. BGH, Urt. v. 9.4.1987 - I ZR 44/85, GRUR 1987, 568, 569 = WRP 1987, 627 - Gegenangriff; Urt. v. 4.3.1993 - I ZR 65/91, GRUR 1993, 576, 577 - Datatel). Nur ausnahmsweise können besondere Umstände das Verlangen des Klägers, in die materiell-rechtliche Prüfung seines An- spruchs einzutreten, als nicht schutzwürdig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 28.3.1996 - IX ZR 77/95, NJW 1996, 2035, 2037; BGH GRUR 1993, 576, 577 - Datatel). Solche Umstände sind hier jedoch nicht gegeben. b) Das Berufungsgericht hat erst nach näherer Prüfung der materiell- rechtlichen Frage, ob die Klägerin bei dem Vertrieb des Erzeugnisses "Dr. R. Vitamin-Zell-Komplex" selbst wettbewerbswidrig handelt, das Rechtsschutzbedürfnis für ihre Klage verneint. Kommt es aber auf die richtige Beantwortung solcher materiell-rechtlicher Vorfragen entscheidend an, muß schon deshalb ein Interesse an ihrer ordnungsgemäßen Prüfung und Klärung in einem Klageverfahren als gegeben angesehen werden (vgl. dazu auch BGH GRUR 1993, 576, 577 - Datatel). Der Klage kann auch nicht deshalb das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden, weil die Klägerin Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz unter dem Gesichts- punkt der Herkunftstäuschung und unlauteren Rufausbeutung für ein Erzeugnis geltend macht, dessen Vertrieb wegen fehlender Zulassung als Arzneimittel (§ 21 AMG) möglicherweise selbst wettbewerbswidrig ist (s. auch nachstehend unter IV. 2.). - 7 - IV. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Für das er- neute Berufungsverfahren wird auf folgendes hingewiesen: 1. Die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche der Klägerin, die auf Wiederholungsgefahr gestützt sind, bestehen nur, wenn das beanstan- dete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung die Unter- lassungsansprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundla- ge der Rechtslage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414 ff.) noch gegeben sind. Die Fra- ge, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche - Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich jeweils nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen). 2. Der Klägerin können die geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche auch dann zustehen, wenn der Vertrieb ihres eigenen Präparats "Dr. R. Vitamin-Zell-Komplex" mangels einer Zulassung als Arzneimittel verboten ist. a) Für die Eigenschaft als Mitbewerber (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) kommt es allein auf das tatsächliche Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses an (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1976 - I ZR 95/75, GRUR 1976, 370, 371 = WRP 1976, 235 - Lohnsteuerhilfevereine I; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 8 Rdn. 3.27). Es ist dafür unerheblich, ob die eigene Tätigkeit des Anspruchstellers, die das Wettbewerbsverhältnis begründet, gesetzwidrig oder wettbewerbswidrig ist (vgl. RGZ 117, 318, 321 - Kruschensalz; OLG Hamburg - 8 - WRP 1957, 80; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl. Rdn. 364; Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 5. Aufl., Kap. 18 Rdn. 16). b) Ein Mitbewerber, der sich so im geschäftlichen Verkehr verhält, verliert grundsätzlich nicht den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb. Das Recht des unlauteren Wettbewerbs dient auch dem Schutz von Interessen der Allgemein- heit (§ 1 UWG). Es wäre schon deshalb zweckwidrig, Verfahren über Ansprü- che wegen unlauterer Wettbewerbshandlungen mit der Prüfung zu belasten, ob der Kläger bei seiner eigenen Wettbewerbstätigkeit gesetzwidrig oder wettbe- werbsrechtlich unlauter handelt. Anderes gilt allerdings, wenn aus der Art des Gesetzesverstoßes oder der wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit folgt, daß auch die Geltendmachung der auf die Stellung als Wettbewerber gestützten Ansprüche sittenwidrig oder rechtsmißbräuchlich ist (vgl. Melullis aaO Rdn. 364). Das kann in einem Fall der vorliegenden Art jedoch nicht angenom- men werden. Auch dann, wenn der Vertrieb eines Präparats mangels einer Zu- lassung als Arzneimittel im Inland verboten sein sollte, kann dessen Hersteller ein schutzwürdiges Interesse daran haben, gegen unlautere Wettbewerbshand- lungen beim Vertrieb von Nachahmungen mit wettbewerbsrechtlichen Ansprü- chen vorgehen zu können. Dies gilt schon deshalb, weil nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, daß das Präparat des Anspruchstellers als Arz- neimittel zugelassen oder so verändert wird, daß der Vertrieb auch ohne die Zulassung als Arzneimittel rechtmäßig ist. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen Herkunftstäuschung und unlauterer Rufausbeutung, wie sie in einem Fall dieser Art in Betracht kommen, sind nicht schon dann ausgeschlossen, wenn der Vertrieb des nachgeahmten Produkts gegen ein gesetzliches Verbot verstößt oder selbst wettbewerbswidrig ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß derartige Ansprüche vorrangig dem Schutz individueller Lei- - 9 - stungen dienen sollen und dementsprechend grundsätzlich nur von denjenigen geltend gemacht werden können, die diese Leistungen erbracht haben, d.h. dem Hersteller eines wettbewerblich eigenartigen Erzeugnisses und aus- nahmsweise auch einem Händler (vgl. - zu § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. - BGH, Urt. v. 24.3.1994 - I ZR 42/93, GRUR 1994, 630, 634 = WRP 1994, 519 - Car- tier-Armreif, m.w.N, insoweit nicht in BGHZ 125, 322; Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Metallbett; vgl. weiter - zum UWG n.F. - Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 190; Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 200 ff.; a.A. Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbe- werbsrechts, 3. Aufl., § 43 Rdn. 173 f.). Nach § 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG ist es unlauter, Waren anzubieten, die eine Nachahmung der Waren eines Mitbe- werbers sind, wenn dieses Verhalten geeignet ist, eine vermeidbare Herkunfts- täuschung der Abnehmer oder eine unangemessene Ausnutzung oder Beein- trächtigung der Wertschätzung der nachgeahmten Ware herbeizuführen. In ei- nem solchen Verhalten liegt nicht nur eine Ausbeutung eines fremden Lei- stungsergebnisses mit wettbewerblicher Eigenart auf dem Markt, sondern zu- gleich eine unlautere Einwirkung auf die angesprochenen Verkehrskreise. Die Unlauterkeit dieses Verhaltens ist unabhängig davon, ob der Vertrieb des nachgeahmten Erzeugnisses durch den betroffenen Mitbewerber unter be- stimmten Umständen gegen gesetzliche Bestimmungen verstößt. Der Mitbe- werber muß deshalb ein solches Verhalten auch im Interesse der mitbetroffe- nen Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb nicht hinnehmen (§ 1 UWG; vgl. dazu auch RG GRUR 1944, 88 f. - Gelonida; Harte/Henning/Berg- mann aaO § 8 Rdn. 260; Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 Rdn. 9.85 f. m.w.N.). 3. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf Scha- densersatz zusteht (§ 1 UWG a.F.), wird gegebenenfalls zu berücksichtigen sein, daß ein tatsächlich zu erwartender Gewinn dann nicht ersatzfähig ist, - 10 - wenn er nur durch Verletzung eines gesetzlichen Verbots oder mit rechtswidri- gen Mitteln hätte erzielt werden können (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.1964 - Ib ZR 108/62, NJW 1964, 1181, 1183; Urt. v. 28.1.1986 - VI ZR 151/84, NJW 1986, 1486, 1487; Urt. v. 20.12.1990 - III ZR 150/89, BGHR BGB § 252 Satz 2 - Verdienstentgang 1). V. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil aufzu- heben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant Schaffert Bergmann

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