I ZR 317/02

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 317/02 Verkündet am: 2. Juni 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 2. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 22. November 2002 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Verbotsausspruch wie folgt lautet: Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Patienten auf die Möglich- keit des Bezugs von Teststreifen aus einem in seiner Praxis be- findlichen Depot eines Sanitätshauses hinzuweisen und entspre- chend diesem Hinweis Diabetesteststreifen aus dem Depot ab- zugeben, soweit diese Vorgehensweise nicht auf Veranlassung des betreffenden Patienten oder anläßlich der Schulung des Pati- enten oder in Notfällen erfolgt. Die Kosten der Revision werden dem Beklagten auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Beklagte ist Arzt und betreibt eine Praxis, deren Schwerpunkt auf der Behandlung von an Diabetes erkrankten Personen liegt. Er nimmt an dem von der Betriebskrankenkasse der B. AG geförderten Modellprojekt "Diabetes- management L. " teil, mit dem die Diabetesbetreuung durch intensive Zusammenarbeit und Informationsvernetzung zwischen Hausärzten, diabetolo- gischen Schwerpunktpraxen, Kliniken, Apothekern und Krankenkassen flä- chendeckend verbessert werden soll. Der Beklagte weist seine Diabetespatienten bei Bedarf in die Benutzung des Meßgeräts zur Bestimmung des Blutzuckerspiegels und der bei jedem Meßvorgang benötigten Diabetesteststreifen ein und führt auch regelmäßig Nachschulungen durch. Er unterhält in seinen Praxisräumen ein Depot eines Sanitätshauses, in dem die Teststreifen vorgehalten werden, und bietet diese seinen Patienten auch unabhängig von Schulungsmaßnahmen an. Der Beklag- te macht geltend, daß er die Patienten zuvor darüber informiere, daß die Test- streifen auch in Apotheken, Sanitätshäusern und im Diabetikerversandhandel erhältlich seien. Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Sie hat die Abgabe der Diabetesteststreifen durch den Beklagten als berufsord- nungswidrig und insbesondere als Verstoß gegen § 3 Abs. 2 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom 14. November 1998 (Rheini- sches Ärzteblatt 1999, S. 62 ff.; im weiteren: BOÄ NR) und damit zugleich wett- bewerbswidrig beanstandet. - 4 - Die Bestimmung des § 3 Abs. 2 BOÄ NR hat - wie dieselbe Bestimmung in der im Jahr 1997 erlassenen (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztin- nen und Ärzte (MBO) - folgenden Wortlaut: "Ärztinnen und Ärzten ist untersagt, im Zusammenhang mit der Aus- übung ihrer ärztlichen Tätigkeit Waren und andere Gegenstände ab- zugeben oder unter ihrer Mitwirkung abgeben zu lassen sowie gewerbli- che Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistung wegen ihrer Be- sonderheiten notwendiger Bestandteil der Therapie sind." Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht (OLG Köln WRP 2003, 405 = GRUR-RR 2003, 285) hat den Beklagten entsprechend dem von der Klägerin nach teilweiser Rücknahme ihrer Berufung gestellten Antrag unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Patienten auf die Möglichkeit des Bezugs von Teststreifen aus einem in seiner Praxis befindlichen Depot eines Sanitätshauses hinzuweisen und entspre- chend diesem Hinweis Diabetesstreifen aus dem Depot abzugeben, soweit diese Vorgehensweise nicht auf Veranlassung des betreffenden Patienten erfolgt. Der Beklagte verfolgt mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. In der mündlichen Revisionsverhandlung hat sie klargestellt, daß sich ihr Klagebegehren nicht auf die Fälle erstreckt, in denen die Abgabe der Diabetesteststreifen anläßlich der Schulung des Patienten oder in Notfällen erfolgt. - 5 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. i.V. mit § 3 Abs. 2 und § 34 Abs. 5 BOÄ NR bejaht. Dazu hat es ausgeführt: Der Beklagte verstoße gegen das Verbot in § 3 Abs. 2 BOÄ NR, im Zu- sammenhang mit der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit Waren und andere Gegenstände abzugeben oder unter seiner Mitwirkung abgeben zu lassen, so- weit nicht die Abgabe des Produkts wegen seiner Besonderheit notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sei. Das Verbot beruhe auf der traditionellen Trennung der Tätigkeit der Ärzte einerseits und der Apotheker sowie der Her- steller von medizinischen Hilfsmitteln und sonstigen Medizinprodukten anderer- seits. Es solle merkantile Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes trennen und außerdem den Mißbrauch des besonderen Vertrauens in den Arztberuf zur Verkaufsförderung solcher Produkte verhindern, die der Patient nicht notwendi- gerweise im Zusammenhang mit seiner ärztlichen Betreuung benötige. Die Aushändigung der Teststreifen an die Patienten sei kein notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie. Nach dem Wortlaut und dem Sinn des § 3 Abs. 2 BOÄ NR sowie dem systematischen Zusammenhang, in dem dieser ste- he, sei diese Voraussetzung nur dann erfüllt, wenn die ärztliche Therapie die Abgabe des Produkts an den Patienten gerade durch den Arzt selbst erfordere. Wenn bereits der Verweis an einen bestimmten Anbieter von gesundheitlichen Leistungen nach § 34 Abs. 5 BOÄ NR verboten sei, könne dem Arzt nicht auf der anderen Seite gestattet sein, die betreffenden Produkte sogar selbst ab- zugeben. - 6 - Die Abgabe der Teststreifen durch den Beklagten sei medizinisch nicht geboten. Die Patienten benötigten die Teststreifen für die regelmäßige Blutzu- ckerkontrolle, die sie mittels der Teststreifen selbständig durchführten. Der Be- klagte nehme für sich in Anspruch, daß er seine Patienten regelmäßig aus- drücklich darauf hinweise, daß sie die Teststreifen auch in Apotheken und Sani- tätshäusern erwerben könnten. Der Umstand, daß die Patienten eine Einweisung und nach dem unwi- dersprochenen Vortrag des Beklagten auch eine regelmäßige Schulung in der Handhabung der Teststreifen benötigten, mache die Abgabe einer Mehrzahl der Teststreifen nicht zum notwendigen Bestandteil der Therapie. Die Abgabe der bei den Einweisungen und Schulungen benötigten Teststreifen unterfalle nicht dem Streitgegenstand. Das Verhalten des Beklagten verstoße ferner gegen § 34 Abs. 5 BOÄ NR. Dieser untersage es dem Arzt insbesondere, die Teststreifen anstelle von Apotheken und Sanitätshäusern abzugeben. Der Beklagte habe nicht dar- getan, daß für sein Verhalten ein hinreichender Grund i.S. des § 34 Abs. 5 BOÄ NR bestehe. Soweit er behauptet habe, er gebe die Teststreifen zu einem niedrigeren Preis ab als dem, der auf dem örtlichen Markt üblich sei, begründe dies keinen notwendig mit der Abgabe der Teststreifen durch den Beklagten verbundenen Vorteil; denn das Sanitätshaus könne die Teststreifen zu dem angeblich besonders günstigen Preis auch unmittelbar an den Patienten abge- ben. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Der Verbotsausspruch erfaßt entsprechend dem Verständnis des Berufungsgerichts (BU 8) und der hierzu von der Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung - 7 - abgegebenen Erklärung allerdings nicht die Fälle, in denen der Hinweis auf die Abgabe der Diabetesteststreifen aus dem vom Beklagten unterhaltenen Depot anläßlich der Schulung der Patienten oder in Notfällen erfolgt. 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 anzuwenden. Der im Streitfall auf eine Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht aller- dings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zu dem Zeit- punkt wettbewerbswidrig war, zu dem der Rechtsverstoß erfolgt ist (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk). 2. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß das von der Klägerin beanstandete Verhalten rechts- und wettbewerbswidrig ist, soweit es sich nicht um die Abgabe von Diabetesteststreifen handelt, die anläßlich der Schulung der Patienten oder in Notfällen benötigt werden. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. i.V. mit § 3 Abs. 2 BOÄ NR zu. a) Die Abgabe der Diabetesteststreifen durch den Beklagten aus dem von ihm unterhaltenen Depot eines Sanitätshauses an seine Patienten stellt die Abgabe einer Ware unter seiner Mitwirkung dar. Sie ist nach § 3 Abs. 2 BOÄ NR unzulässig, soweit sie nicht wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestand- teil der ärztlichen Therapie ist. Dies ist der Fall, wenn die Abgabe der Teststrei- fen anläßlich der Schulung der Patienten oder in Notfällen erfolgt. - 8 - aa) Bei der Auslegung des Begriffs des notwendigen Bestandteils ärztli- cher Therapie und damit des Umfangs des in § 3 Abs. 2 BOÄ NR enthaltenen Verbots ist zum einen die hinter der Regelung stehende Gemeinwohlerwägung, zum anderen aber auch die Reichweite des Art. 12 GG zu berücksichtigen. Das Verbot dient der Trennung merkantiler Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arz- tes. Der Patient soll darauf vertrauen können, daß sich der Arzt nicht von kom- merziellen Interessen, sondern ausschließlich von medizinischen Notwendigkei- ten leiten läßt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.8.2003 - 1 BvR 1003/02, GRUR 2003, 966, 967 = WRP 2003, 1209 - betr. die Werbung eines Zahnarztes im Internet; Ratzel in: Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 3. Aufl., § 3 Rdn. 2). Die Abgabe von in großem Umfang benötigten Ver- brauchsprodukten durch den Arzt ist im Regelfall Ausdruck eines rein ge- schäftsmäßigen Verhaltens, das die Gefahr einer langfristigen negativen Rück- wirkung auf die medizinische Versorgung der Bevölkerung durch eine Orientie- rung an ökonomischen Erfolgskriterien in sich birgt. Das Verbot in § 3 Abs. 2 BOÄ NR beugt der gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs vor (vgl. BVerfGE 85, 248, 260). bb) Das Verbot ist gerechtfertigt, soweit vernünftige Zwecke des Ge- meinwohls dies erfordern und den seinen Beruf ausübenden Arzt nicht übermä- ßig oder unzumutbar treffen (vgl. BVerfGE 85, 248, 260). Allerdings begegnet das Verbot des § 3 Abs. 2 BOÄ NR nicht unmittelbar bestehenden Gesund- heitsgefahren, sondern soll lediglich langfristig negative Rückwirkungen auf die medizinische Versorgung durch eine Kommerzialisierung des Arztberufs verhin- dern. Dementsprechend ist der Begriff der Produkte, die notwendiger Bestand- teil der ärztlichen Therapie sind und daher von Ärzten zulässigerweise abgege- ben werden dürfen, weit auszulegen. Es reicht aus, daß der Arzt Einweisungen, Schulungen, Anpassungs- oder Kontrolleistungen oder eine Notfallversorgung für erforderlich erachtet und die Abgabe der Ware in direktem Zusammenhang - 9 - damit vornimmt oder veranlaßt. Ein rein geschäftsmäßiges Verhalten liegt da- gegen vor, wenn die abgegebenen Verbrauchsprodukte nicht unmittelbar für die genannten Maßnahmen benötigt werden. Soweit ein Arzt eine weitergehende Zusammenarbeit mit einem Leistungsanbieter wünscht, kann er mit diesem eine medizinische Kooperationsgemeinschaft i.S. des § 23b MBO eingehen, soweit die Berufsordnung des Landes eine entsprechende Regelung enthält. cc) Die Abgabe von Diabetesteststreifen durch den Beklagten erfolgt da- nach als notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie, wenn die Teststreifen für eine Ersteinweisung oder eine notwendige Nachschulung oder zum Zwecke der Notfallversorgung benötigt werden. Der Umstand, daß die Ersteinweisung oder Nachschulung auch in Apotheken oder Sanitätshäusern durchgeführt wer- den könnte, steht dem nicht entgegen. Denn es ist Sache des Arztes, im Rah- men seiner Kompetenz zur umfassenden medizinischen Versorgung des Pati- enten zu entscheiden, ob er solche Schulungs- und Einweisungsmaßnahmen selbst vornehmen oder zumindest von seinem Personal vornehmen lassen will. dd) Soweit der Beklagte über den zu vorstehend cc) dargestellten Um- fang hinaus Diabetesteststreifen an Patienten abgibt, handelt es sich nicht um einen notwendigen Bestandteil der ärztlichen Therapie. Vielmehr ersetzt eine solche Abgabe den Bezug der Teststreifen durch die Patienten von einem ihrer Wahl unterliegenden Leistungsanbieter, nämlich einer Apotheke, einem Sani- tätshaus oder einem Diabetikerversandhandel. Dies ergibt sich, wie das Beru- fungsgericht zutreffend ausgeführt hat, bereits aus dem eigenen Vortrag des Beklagten, er weise seine Patienten vor der Abgabe der Teststreifen auf alterna- tive Bezugsquellen hin. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungs- gericht den Sachvortrag der Parteien in dieser Hinsicht ausgeschöpft; von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. - 10 - b) Die vorliegende Beurteilung steht, anders als die Revision meint, nicht in Widerspruch zu den Senatsentscheidungen "Verkürzter Versorgungsweg" (Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 59/98, GRUR 2000, 1080 = WRP 2000, 1121) und "Hörgeräteversorgung" (Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 275/99, GRUR 2002, 271 = WRP 2002, 211). Diesen Entscheidungen lagen Sachverhalte zugrunde, bei denen die Mitwirkung des Arztes zur Versorgung der Patienten mit Hörgeräten medizinisch notwendig war. Im Gegensatz dazu ist die Abgabe der Diabetes- teststreifen unter Mitwirkung des Beklagten außer in Schulungs- und Notfällen medizinisch nicht geboten. Im übrigen kann das Sanitätshaus, für das der Be- klagte ein Depot unterhält, auch ohne Überschreitung der nach § 3 Abs. 2 BOÄ NR für eine Zusammenarbeit mit dem Beklagten bestehenden Beschränkungen eigenständig neben anderen Leistungsanbietern am Wettbewerb teilnehmen, indem es den Patienten die Teststreifen zu wirtschaftlich günstigen Bedingun- gen unmittelbar zur Verfügung stellt. c) Der Beklagte handelt, soweit er gegen die Bestimmung des § 3 Abs. 2 BOÄ NR verstößt, einer Vorschrift zuwider, die im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG wie auch der neueren Rechtsprechung des Senats zu § 1 UWG a.F. dazu be- stimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Ins- besondere liegt keine reine Marktzutrittsregelung vor. Das in § 3 Abs. 2 BOÄ NR enthaltene Verbot beugt, wie bereits ausgeführt wurde, der gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs vor. Es will verhindern, daß durch eine Orientierung an ökonomischen Erfolgskriterien statt an medizini- schen Notwendigkeiten langfristig negative Rückwirkungen auf die medizinische Versorgung der Bevölkerung eintreten. Dazu wird neben dem Schutz der Ärzte- schaft bei deren Wettbewerb untereinander bezweckt, daß keine über die medi- zinischen Notwendigkeiten hinausgehende Einflußnahme auf den Wettbewerb unter den weiteren Leistungserbringern erfolgt. Denn gerade diese stellt eine rein geschäftsmäßige Betätigung dar, die dem Berufsbild des Arztes wider- - 11 - spricht. Insofern handelt es sich auch nicht um einen Bagatellverstoß i.S. der §§ 3 UWG, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. 3. Die Formulierung im Verbotsausspruch "…, soweit diese Vorgehens- weise nicht auf Veranlassung des betreffenden Patienten erfolgt" trägt dem Um- stand Rechnung, daß die Klägerin einen entsprechenden (beschränkten) Ver- botsantrag gestellt hat (§ 308 Abs. 1 ZPO). Sie ändert nichts daran, daß der Abgabewunsch eines Patienten für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Verhaltensweise des Beklagten unerheblich ist (vgl. BGH, Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 215/02, Entscheidungsgründe Ziffer II. 2. b) cc)). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Ullmann Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann