2 StR 385/05

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 385/05 vom 7. September 2005 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 7. September 2005 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Aachen vom 18. März 2005 aufgehoben, soweit von der Anordnung einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt abgesehen worden ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Die Revision ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie sich gegen den Schuldspruch und den Strafausspruch wendet. Dagegen ist das Urteil auf die Sachrüge aufzuheben, soweit das Land- gericht § 64 StGB nicht angewendet hat; die Nichtanwendung ist vom Revisi- onsangriff nicht ausgenommen. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte heroinabhängig ist und zur Tatzeit bis zu seiner Verhaftung täglich bis zu 5 Gramm Heroingemisch - 3 - injizierte. Die abgeurteilten 41 Taten beging er auf Grund seiner Drogensucht, um sich Mittel für den Kauf von Heroin zu verschaffen (UA S. 26); seine Steue- rungsfähigkeit war auf Grund des Suchtdrucks möglicherweise erheblich ver- mindert (UA S. 25). § 64 StGB ist im Urteil nicht erörtert. Im Rahmen der Straf- zumessungserwägungen hat das Landgericht vielmehr ausgeführt, die Kammer erkläre schon jetzt ihre Zustimmung zu einer Zurückstellung der Strafvollstre- ckung gemäß § 35 Abs. 1 BtMG. Das ist rechtsfehlerhaft. Nach den Feststellungen des Tatrichters dräng- te sich hier eine Prüfung der Voraussetzungen einer Maßregelanordnung ge- mäß § 64 StGB auf. Wenn diese Voraussetzungen gegeben sind, ist die An- ordnung zwingend und nicht in das Ermessen des Tatrichters gestellt (BGHSt 37, 5, 7; 38, 362, 363; BGH NStZ-RR 2003, 12; 2003, 295; Senatsbeschluss vom 5. März 2003 - 2 StR 5/03; st. Rspr.). Von der Anordnung darf nicht im Hinblick auf eine mögliche Zurückstellung nach § 35 BtMG abgesehen werden (vgl. Senatsbeschluss vom 16. April 2003 - 2 StR 60/03; BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2002 - 4 StR 330/02; Beschluss vom 20. Juli 2004 - 5 StR 257/04; st. Rspr.). Einer Unterbringung durch den neuen Tatrichter steht nicht entgegen, dass allein der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO). - 4 - Dass der Tatrichter bei Anordnung der Maßregel auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte, kann der Senat ausschließen. Der Strafausspruch ist von dem Rechtsfehler daher nicht berührt. Rothfuß Ernemann Fischer Ri´inBGH Roggenbuck Appl ist wegen Urlaubsabwesenheit verhindert zu unterschreiben. Rothfuß