BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 107/05 vom 29. September 2005 - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth beschlossen: Die Sache wird an das Oberlandesgericht Düsseldorf zur Behand- lung und Entscheidung in eigener Zuständigkeit zurückgegeben. Gründe: I. Die Beteiligten sind die Mitglieder einer Wohnungseigentümergemein- schaft. In der Versammlung vom 12. Dezember 2001 haben die Wohnungsei- gentümer eine Mehrzahl von Beschlüssen gefasst. Die Antragsteller haben be- antragt, einen Teil dieser Beschlüsse für ungültig zu erklären und die Verwalte- rin abzuberufen. Mit Beschluss vom 15. März 2005 hat das Amtsgericht ent- schieden, durch ein Sachverständigengutachten Beweis zur Frage der Verfah- rensfähigkeit der Antragsteller zu erheben. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsteller hat das Landgericht als unzulässig verworfen. Mit der weiteren sofortigen Beschwerde erstreben die Antragsteller die Aufhe- bung der Entscheidung des Amtsgerichts. Das Oberlandesgericht Düsseldorf möchte dem Rechtsmittel stattgeben. Es meint, im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangene Beweisbe- - 3 - schlüsse seien zwar grundsätzlich nicht anfechtbar. Eine Ausnahme gelte aber, wenn durch einen solchen Beschluss unmittelbar in Rechte eines Beteiligten eingegriffen werde. So verhalte es sich bei dem Beschluss, ein Sachverständi- gengutachten zur Frage der Verfahrensfähigkeit der Antragsteller einzuholen. Die Antragsteller hätten mit einer Vorladung und Untersuchung durch einen Sachverständigen und für den Fall einer Weigerung mit Zwangsmitteln gem. § 33 FGG zu rechnen. Das führe zur Anfechtbarkeit des Beschlusses vom 15. März 2005. An einer entsprechenden Entscheidung sieht sich das Ober- landesgericht Düsseldorf durch den Beschluß des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. September 1988, OLGZ 1989, 15 ff., gehindert. Es hat die Sache des- halb dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. II. Die Vorlage ist nicht zulässig. Die Sache ist an das vorlegende Oberlan- desgericht zur Entscheidung in eigener Zuständigkeit zurückzugeben (Senat, BGHZ 11, 104, 120). Zu den Voraussetzungen einer zulässigen Vorlage nach § 43 Abs. 1 WEG, § 28 Abs. 2 FGG gehört, dass das vorlegende Oberlandesgericht von einer auf eine weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will. Die Abweichung muß dieselbe Rechtsfrage betreffen. Der Bundesgerichtshof ist zwar an die für die Entscheidungserheb- lichkeit maßgebende rechtliche Beurteilung des Falles, wie sie dem Vorlagebe- schluss zugrunde gelegt ist, gebunden. Er prüft aber, ob die Entscheidung, von der das vorlegende Oberlandesgericht abweichen will, dieselbe Rechtsfrage - 4 - betrifft (st. Rspr., vgl. Senat, BGHZ 21, 234, 236; Beschl. v. 1. Juli 1993, V ZB 19/93, NJW 1993, 3069; BGH, Beschl. v. 1. Juli 1998, XII ZB 181/97, FamRZ 1999, 22, 23; v. 19. März 2003, XII ZB 121/01, FamRZ 2003, 868, 869 und v. 23. Juli 2003, XII ZB 87/03, NJW-RR 2003, 1356). Daran fehlt es. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm ist in einem Pfleg- schaftsverfahren gem. § 38 FGG a.F. ergangen. Ihr kann nichts zu der Frage entnommen werden, ob in dem vorliegenden Verfahren nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG der Beschluss, ein Gutachten zur Frage der Verfahrensfähigkeit eines Beteiligten zu erheben, selbständig angefochten werden kann. Die Verfahren nach § 38 FGG a.F. gehören zur allgemeinen Freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die zu diesem Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit gehö- renden Verfahren sind dadurch gekennzeichnet, dass in ihnen - in unterschied- lichem Umfang - ein öffentliches Interesse gegen das Interesse oder den Wil- len eines Betroffenen abzuwägen ist (vgl. Baur, Freiwillige Gerichtsbarkeit, § 1 III; Brehm, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 3. Aufl., § 1 Rdn 9 ff). Das öffentliche Interesse wird dabei grundsätzlich nicht von einem Beteiligten vertreten, son- dern wird von dem Richter oder von dem Rechtspfleger bei der Entscheidung gewahrt. Die Tatsachen, von denen die beantragte oder beabsichtigte Entschei- dung abhängig sind, sind von Amts wegen zu ermitteln, § 12 FGG. Einer Aus- sage zur Anfechtbarkeit einer insoweit ergangenen Verfügung kann nichts zu der entsprechenden Frage in einem die Verfahren der streitigen Freiwilligen Gerichtsbarkeit, zu denen das Verfahren nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG gehört (BayObLGZ 1988, 436, 437; Keidel/Schmidt, FGG, 15. Aufl., § 12 Rdn. 227), - 5 - entnommen werden. Auch in diesen Verfahren gilt für die Tatsachenermittlung zwar § 12 FGG. Die Verfahren der streitigen Freiwilligen Gerichtsbarkeit sind jedoch dadurch gekennzeichnet, dass an ihnen mehrere Betroffene beteiligt sind, deren Interessen einander widerstreiten, und kein öffentliches Interesse an der beantragten Entscheidung besteht. Wie im Zivilprozess ist über Ansprü- che zu entscheiden, die der Disposition der Beteiligten unterliegen. Die Ermitt- lungsverpflichtung greift daher nur insoweit Platz, als der Vortrag der Beteilig- ten hierzu Anlass bietet (Senat, BGHZ 146, 241, 249). Der Unterschied zwischen den Verfahren der allgemeinen Freiwilligen Gerichtsbarkeit und den echten Streitsachen schließt es aus, eine Entschei- dung, die zu den verfahrensrechtlichen Pflichten, Obliegenheiten oder Rechten eines Beteiligten im Hinblick auf die Mitwirkung an der Tatsachenfeststellung in einem Verfahren der allgemeinen Freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangen ist, auf ein Verfahren der streitigen Freiwilligen Gerichtsbarkeit zu übertragen. Das ist auch dann nicht anders zu beurteilen, wenn eine Verfügung der von Amts we- gen vorzunehmenden Feststellung von Verfahrensvoraussetzungen dienen soll (vgl. für ein Verfahren nach der ZPO BGHZ 143, 122, 124). Krüger Klein Stresemann Czub Roth

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