VII ZR 117/04

Zurück BGH 06. Oktober 2005 VII ZR 117/04 BGB §§ 633, 634 Abs. 1 a. F., 459, 467 a. F., 242 Ausschluss der Sachmängelgewährleistung beim Erwerb einesAltbaus Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau licherweise – so meint man zwischen den Zeilen lesen zu können – hätte der BGH hier aufgrund der extremen Verkehrswertunterschreitung die Ausübung des Wiederkaufsrechts innerhalb der gesamten Dreißigjahresfrist gehalten. Notar Michael Deutrich, Friedberg 4. BGB §§ 633, 634 Abs. 1 a. F., 459, 467 a. F., 242 (Ausschluss der Sachmängelgewährleistung beim Erwerb eines Altbaus) a) Der Veräußerer eines Altbaus oder einer Altbauwohnung haftet für Sachmängel der gesamten Bausubstanz nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts, wenn er vertraglich Bauleistungen übernommen hat, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind. b) Hat der Veräußerer eine Herstellungsverpflichtung übernommen, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten nicht vergleichbar ist, sind wegen Mängeln des Objekts die Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts anwendbar, soweit die Herstellungsverpflichtung verletzt ist. Ist das nicht der Fall, ist Kaufrecht anwendbar. c) In einem Individualvertrag über den Erwerb eines Altbaus oder einer Altbauwohnung können die Parteien wirksam den Ausschluss der verschuldensunabhängigen Sachmängelgewährleistung für Mängel der von der Modernisierung des erworbenen Objekts unberührt gebliebene Altbausubstanz vereinbaren. Eine notarielle Belehrung über Umfang und Bedeutung des Gewährleistungsausschlusses ist auch dann nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses, wenn dieser in einer formelhaften Klausel enthalten ist. BGH, Urteil vom 6.10.2005, VII ZR 117/04 Die Kläger begehren Wandelung eines Vertrages über den Erwerb einer Eigentumswohnung, hilfsweise Zahlung von Mängelbeseitigungskosten. Die Kläger erwarben von dem Beklagten durch notariellen Vertrag vom 7.7.2000 eine Eigentumswohnung, die Wirtewohnung einer ehemaligen Gastwirtschaft. Die Gastwirtschaft hatte der Beklagte im Jahre 1995 erworben. Er errichtete aus den ehemaligen Gastwirtsräumen und den Hotelzimmern Eigentumswohnungen, die er veräußerte. Die an die Kläger veräußerte Wirtewohnung erweiterte der Beklagte um zwei ehemalige Hotelzimmer. Damit waren Umbauund Sanierungsarbeiten verbunden. Arbeiten am Dach des Objekts wurden nicht vorgenommen. Streitig ist zwischen den Parteien, ob der Beklagte in der Eigentumswohnung die Zwischenwände und den Kamin neu eingezogen hat. Im notariellen Erwerbsvertrag sind bezüglich der Gewährleistung u. a. folgende Regelungen enthalten: „1. Für die von der Modernisierung des Kaufgegenstandes unberührt gebliebene Altbausubstanz wird eine verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung ausgeschlossen. Der Verkäufer haftet jedoch für grob fahrlässiges oder vorsätzliches Unterlassen von notwendigen Renovierungsarbeiten an der Altbausubstanz. 2. Für die im Zusammenhang mit dem Umbau erbrachten Bauleistungen, Architekten- und Ingenieurleistungen gilt das Gewährleistungsrecht des BGB. Danach verjähren Gewährleistungsansprüche innerhalb fünf Jahren, ab der jeweiligen Abnahme (Übergabe) bei Bauwerksarbeiten, ein Jahr bei Arbeiten am Grundstück. Im Einzelnen wird vereinbart: a) Wegen aller bei der Abnahme festgestellter und innerhalb der fünfjährigen Verjährungsfrist auftretender Mängel hat der Käufer zunächst einen Anspruch auf Nachbesserung. 328 MittBayNot 4/2006Bürgerliches Recht b) Bei Fehlschlagen der Nachbesserung kann der Käufer Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) verlangen, während ein Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrages (Wandelung) ausgeschlossen wird, soweit dies gesetzlich zulässig ist. c) Unberührt bleiben die gesetzlichen Schadensersatzansprüche; für Mangelfolgeschäden wird jedoch die Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt.“ Die Kläger wurden als Eigentümer der streitgegenständlichen Wohnung in das Grundbuch eingetragen. Mit ihrer Klage verfolgen sie die Wandelung des Vertrages. Diese stützen sie neben anderen Mängeln auf vom Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren festgestellte Risse an Ständerwänden, Feuchtigkeitsschäden im Bereich der Decke des Wohn-/Gästezimmers, Nässe am Kamin sowie auf Mängel des Dachs. Hilfsweise machen die Kläger Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 12.164,45 € geltend. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr nach dem Hauptantrag stattgegeben. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision, mit der er die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen will. Aus den Gründen: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). (…) II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Veräußerer für Sachmängel der gesamten Bausubstanz nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts haftet, wenn er vertraglich Bauleistungen übernommen hat, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind. Zutreffend ist auch, dass eine derartige Haftung auch dann in Betracht kommt, wenn bei der Veräußerung des Bauwerks die geschuldeten Bauleistungen bereits erbracht sind (st. Rspr., vgl. BGH, DNotZ 2005, 464 ). 2. Das Berufungsgericht trifft keine ausreichenden Feststellungen dazu, dass die Voraussetzungen einer derartig umfassenden werkvertraglichen Haftung für Mängel der gesamten Bausubstanz vorliegen. a) Der Vertrag der Parteien enthält keinerlei Angaben dazu, welche Bauleistung die Parteien vereinbart haben. Beide Parteien gehen offenbar davon aus, dass der Beklagte bestimmte Umbau- und Sanierungsarbeiten vertraglich übernommen hat, deren Umfang allerdings streitig ist. Der Umstand, dass der Umfang dieser Arbeiten nicht mit beurkundet worden ist, begründet erhebliche Zweifel an der Formwirksamkeit des Vertrags. Eine etwaige Formunwirksamkeit wäre allerdings infolge der Eintragung der Kläger in das Grundbuch nach erfolgter Auflassung geheilt (vgl. BGH, DNotZ 2005, 464 ). b) Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, welche Bauleistung der Beklagte nach dem Vertrag vornehmen musste. Damit fehlt die Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob die übernommene Leistung nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar ist. Die Auffassung des Berufungsgerichts, zu der veräußerten Wohnung müsse eine intakte Hülle in Gestalt der Altbausubstanz gehören, besagt nichts über die insoweit übernommenen Vertragspflichten. 3. Auf dieser Grundlage hat die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger könnten die Wandelung des Vertrages verlangen, keinen Bestand. In der Revision ist zugunsten des Rechtsprechung 03-Umbruch_04_06 07.07.2006 9:20 Uhr Seite 328 07.07.2006 9:20 Uhr Seite 329 MittBayNot 4/2006 Beklagten davon auszugehen, dass die von ihm geschuldete Bauleistung nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten nicht vergleichbar ist. In diesem Fall ist es rechtsfehlerhaft, die Ansprüche wegen etwaiger Mängel insgesamt nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Bauliche Maßnahmen, die nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten nicht vergleichbar sind, haben nicht ein derartiges Gewicht, dass es gerechtfertigt wäre, Werkvertragsrecht auch auf von den übernommenen Herstellungspflichten unberührt gebliebene Bauteile anzuwenden. Sie prägen nicht die gesamte geschuldete Leistung. Vielmehr unterliegt der Vertrag in diesen Fällen nur hinsichtlich der Verletzung der Herstellungspflichten den Regelungen der §§ 633 ff. BGB . Soweit ein Veräußerer keine Herstellungspflichten übernommen hat, ist wegen Mängeln des Objekts Kaufrecht anwendbar (Pause, NZBau 2000, 234 , 237; Basty, Der Bauträgervertrag, 4. Aufl., Rdnr. 9, 314 f.). a) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die festgestellte Feuchtigkeit, die Risse und der Zustand des Daches auf Mängel des Gebäudes zurückzuführen sind, das veräußerte Gebäude demnach mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Der Senat kann diese Rechtsauffassung nicht prüfen, weil auch insoweit die notwendigen Feststellungen fehlen. Im Revisionsverfahren ist von solchen Fehlern auszugehen und zugunsten des Beklagten davon, dass die Mängel des Gebäudes an Teilen aufgetreten sind, hinsichtlich derer der Beklagte keine Herstellungspflichten übernommen hat. Gegenteilige Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. b) Die danach anwendbare verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung nach dem Kaufrecht haben die Parteien wirksam ausgeschlossen. Ein Anspruch auf Wandelung besteht nicht. aa) Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, dass die Regelungen zur Gewährleistung individuell vereinbart sind. Feststellungen dazu, dass die Klauseln mehrfach von dem Beklagten verwendet worden sind, enthält das Urteil nicht. Die Revision nimmt das hin, die Kläger haben in der Revisionsinstanz keine Einwendungen dagegen erhoben. bb) Der in Nr. 1 der Gewährleistungsregelung formulierte Ausschluss der verschuldensunabhängigen Sachmängelhaftung ist wirksam. In einem Individualvertrag über den Erwerb von Altbauwohnungen können die Parteien wirksam den Ausschluss der verschuldensunabhängigen Sachmängelgewährleistung für Mängel der von der Modernisierung des erworbenen Objekts unberührt gebliebenen Altbausubstanz vereinbaren. Eine notarielle Belehrung über Umfang und Bedeutung des Gewährleistungsausschlusses ist auch dann nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses, wenn dieser in einer formelhaften Klausel enthalten ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter oder noch zu errichtender Eigentumswohnungen und Häuser auch in einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (BGH, DNotZ 1988, 292 ; DNotZ 1989, 299; DNotZ 1990, 96 , jeweils m. w. N.). Diese Rechtsprechung dient dem Schutz des Erwerbers vor einem überraschenden Verlust seiner Ansprüche aus der vom Veräußerer übernommenen Herstellungsverpflichtung. Um diese geht es nicht, wenn die Haftung für von der Herstellungsverpflichtung nicht berührte Bauteile beschränkt wird. Insoweit ist der Bürgerliches Recht Erwerber nicht gesteigert schutzbedürftig. Es gilt nichts anderes als für den Ausschluss der Gewährleistung in Verträgen über die Veräußerung von Altbauten ohne jede Herstellungsverpflichtung (vgl. dazu BGH, DNotZ 1990, 417 ). Die besondere Schutzbedürftigkeit des Erwerbers lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Gewährleistungsregelung komplex ist, weil sie sowohl von der Modernisierung unberührte Teile betrifft als auch die Bauleistungen selbst. Kommen die übernommenen Herstellungspflichten nach ihrer Bedeutung und Umfang nicht Neubauten gleich, liegt es auf der Hand, dass der Veräußerer ein Interesse daran hat, die Haftung für nicht der Herstellungspflicht unterfallende Teile der Leistung zu beschränken. Einer insoweit vorgenommenen und ausreichend deutlichen und verständlichen Differenzierung der Gewährleistungsregeln liegt ebenso wenig ein Überraschungseffekt zugrunde wie dem weitgehenden Ausschluss der Gewährleistung für von der Modernisierung unberührte Teile. Für die Beurteilung ist es ohne Belang, dass die Herstellungspflichten im Vertrag nicht beschrieben worden sind. Maßgeblich ist allein, welche Herstellungspflichten nach dem Willen der Parteien übernommen worden sind. (…) III. 2. a) Kommt das Berufungsgericht nach der erneuten Beurteilung wiederum zu dem Ergebnis, dass die vertraglich geschuldeten Bauleistungen Neubauarbeiten vergleichbar sind, wird es zu prüfen haben, welche Beschaffenheitsvereinbarung die Parteien hinsichtlich der von den Bauleistungen nicht berührten Teile des Objekts getroffen haben (vgl. BGH, DNotZ 2005, 464 ). b) Das Berufungsgericht wird weiter zu prüfen haben, ob die Regelung der Gewährleistung mit ihrem weitgehenden Haftungsausschluss in einer formelhaften Klausel erfolgt ist. Feststellungen dazu hat es nicht getroffen. Eine formelhafte Klausel liegt vor, wenn diese üblicherweise in Formularverträgen zu finden und nicht auf den Individualvertrag zugeschnitten ist (BGH, DNotZ 1988, 292 ). Die Klausel ähnelt den in Formularverträgen üblichen Regelungen. Dass sie auf den besonderen Vertrag zugeschnitten ist, lässt sich nicht erkennen. Vielmehr regelt sie einen bei der Veräußerung von nur teilweise modernisierten Altbauten immer wiederkehrenden Sachverhalt. c) Ist die Gewährleistungsregelung als formelhafte Klausel einzuordnen, ist sie unwirksam, wenn sie nicht mit den Klägern unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen erörtert worden ist. Erörterungsbedürftig ist die gesamte Regelung, auch wenn der vollständige Ausschluss der Sachmängelgewährleistung nur die von der Modernisierung unberührt gebliebene Altbaussubstanz betrifft. Diese Regelung steht in engem Zusammenhang mit der Regelung über die erbrachten Bauleistungen. Beides kann in der Belehrung nicht getrennt werden. Der Erwerber muss über den Inhalt der Regelung insgesamt ausreichend informiert werden, damit er die Tragweite des Gewährleistungsausschlusses abschätzen kann (vgl. auch BGH, DNotZ 1990, 96 ). d) Die Würdigung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe eine Belehrung durch den Notar nicht bewiesen, ist nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht war von Rechts wegen nicht gehalten, den Beweis einer Belehrung deshalb als geführt anzusehen, weil der Notar ausgesagt hat, er habe immer in einer bestimmten Form belehrt. e) Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, die Klausel des Vertrages, wonach im Falle der Unwirksamkeit verRechtsprechung 03-Umbruch_04_06 Rechtsprechung 07.07.2006 9:20 Uhr Seite 330 Bürgerliches Recht traglicher Erklärungen die übrigen Erklärungen wirksam bleiben, führe dazu, dass die Wandelung wirksam ausgeschlossen sei. Die Wandelung ist Teil der gesamten erörterungs- und belehrungsbedürftigen Regelung. Ihr Ausschluss ist unwirksam, wenn die Belehrung nicht erfolgt ist. 3. Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass die von dem Beklagten geschuldete Leistung nach Umfang und Bedeutung Neuarbeiten nicht vergleichbar ist, wird es zu prüfen haben, ob die Mängel des Gebäudes auf einer Verletzung der Herstellungspflicht beruhen. a) Ist das nicht der Fall, findet Nr. 1 der Gewährleistungsregel Anwendung. Die verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung und damit die Wandelung sind wirksam ausgeschlossen. b) Das Berufungsgericht wird sodann zu prüfen haben, ob der Beklagte nach Satz 2 dieser Regelung für eine grob fahrlässige oder vorsätzliche Unterlassung der Renovierungsarbeiten haftet. Der in Satz 2 getroffenen Regelung liegt jedenfalls das im Vertrag nicht ausdrücklich erwähnte Versprechen zugrunde, das Bauwerk im Rahmen der Modernisierung daraufhin untersucht zu haben, ob notwendige Renovierungsarbeiten vorzunehmen sind. Für eine Verletzung dieser Untersuchungspflicht wird die Haftung geregelt. Es ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden, diese Haftung im Rahmen einer Individualvereinbarung auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zu beschränken. Auch insoweit bedarf es keiner notariellen Belehrung und Erörterung der Freizeichnungsregelung unter Hinweis auf die besonderen Risiken. c) Beruhen die Mängel auf einer Verletzung der Herstellungspflicht, ist Nr. 2 der Gewährleistungsregel anwendbar. Nach Nr. 2 b) ist die Wandelung ausgeschlossen. Dieser Ausschluss ist wirksam. Auch insoweit ist die Rechtsprechung des Senats zum formelhaften Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter Eigentumswohnungen und Häuser in einem notariellen Individualvertrag nicht anwendbar. Die Gewährleistung für Sachmängel ist nicht formelhaft ausgeschlossen worden. Ausgeschlossen ist lediglich das Recht der Wandelung. Dem Erwerber verbleiben die restlichen Gewährleistungsansprüche. Eine derartige Haftungsbeschränkung in einer formelhaften Klausel eines Individualvertrages ist nicht derart überraschend und gravierend, dass es gerechtfertigt wäre, diese nach § 242 BGB deshalb für unwirksam zu halten, weil eine Belehrung und Erörterung durch den Notar nicht stattgefunden hat. d) Das Berufungsgericht wird sich dann mit dem hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten beschäftigen müssen. Anmerkung: 1. Abgrenzung von Kauf- und Werkvertragsrecht Die Entscheidung des VII. Zivilsenats des BGH nimmt in grundlegender Form Stellung zur Abgrenzung von Kauf- und Werkvertragsrecht im Fall der Veräußerung renovierter Altbauten, wenn die Herstellungsverpflichtung des Verkäufers nach ihrem Umfang und ihrer Bedeutung einem Neubau nicht gleichkommt. Bemerkenswert ist, dass der BGH die maßgeblichen Aussagen in Form von obiter dicta getroffen hat, da die Entscheidung in der Sache mangels hinreichender Ermittlung der Herstellungsverpflichtung des Verkäufers durch die vorbefassten Instanzgerichte noch nicht entscheidungsreif war und deshalb an das Berufungsgericht zurückverwiesen wurde. Zudem wurden die Grundsätze der BGH-EntscheiMittBayNot 4/2006 dung vom 16.12.2004 zur einheitlichen Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht in denjenigen Fällen bestätigt, in welchen der Veräußerer bei der Renovierung von Altbauten eine Herstellungsverpflichtung übernommen hat, die nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar ist.1 In dem der Entscheidung vom 16.12.2004 zugrundeliegenden Sachverhalt waren die Boden- und Wandbeläge, der Außenputz sowie der Anstrich erneuert worden, die Wasser- und Elektroleitungen waren ausgetauscht, eine Gasheizung eingebaut, neue Innentreppen und Türen angefertigt sowie ein Teil der Fenster und der Dacheindeckung erneuert worden.2 Im vorliegenden Fall sah es der Senat nach den bislang getroffenen Feststellungen hingegen nicht als erwiesen an, dass die vorgenannte Schwelle der Vergleichbarkeit mit Neubauarbeiten nach Umfang und Bedeutung überschritten wurde. Dies begründet er vor allem damit, dass nur punktuelle Eingriffe in die Bausubstanz vorgenommen worden seien. In diesen Fällen sind nach Ansicht des Senats hinsichtlich Mängeln des Objekts die Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts nur anwendbar, soweit die Herstellungsverpflichtung verletzt ist. Im Übrigen ist Kaufrecht einschlägig. Die vorliegende Konstellation einer Teilsanierung eines Altbaus unterscheidet sich somit von derjenigen, in welcher eine Totalsanierung der Altbausubstanz erfolgt, dadurch, dass hinsichtlich des Altbauobjekts eine Zweiteilung des anwendbaren Vertragsrechts stattfindet.3 Gemeinsam haben die beiden Fälle allerdings, dass hinsichtlich des Grundstücks als solchem stets Kaufrecht zur Anwendung gelangt.4 Die einheitliche Anwendung von Werkvertragsrecht in den Fällen, in welchen eine Totalsanierung des Altbaus vorliegt, greift auch dann ein, wenn die geschuldeten Bauleistungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits erbracht sind. Auch insoweit wird die Entscheidung vom 16.12.20045 noch einmal ausdrücklich bestätigt. Die Gleichbehandlung erscheint konsequent, da bezüglich der Interessenlage des Käufers kein entscheidender Unterschied besteht. 2. Umfang der Baubeschreibung Der Senat stellt bei seiner Abgrenzung die lediglich punktuellen Eingriffe den grundlegenden Eingriffen in die Bausubstanz gegenüber. Die maßgebliche Beurteilungsbasis für diese Abgrenzung bildet die Baubeschreibung im notariellen Kaufvertrag. Insoweit ist auffallend, dass sowohl der Entscheidung vom 16.12.2004 als auch der vorliegenden Entscheidung beides mal Konstellationen zugrunde lagen, in welchen die vom Veräußerer übernommene Herstellungsverpflichtung sich nicht hinreichend deutlich aus dem Vertrag ergeben hat.6 Dies hat seinen Grund anscheinend darin, dass dies aufgrund der bereits erfolgten Ausführung der Werkleistungen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu Unrecht für entbehrlich gehalten wurde. Den Anforderungen des § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB an den Umfang der Beurkundungspflicht ist zwar bereits dann Genüge getan, wenn der Umfang der geschuldeten Arbeiten nur 1 BGH, DNotZ 2005, 464 m. Anm. Basty, 469; vgl. zur Rechtsprechung im Einzelnen die Aufführung bei Pause, NZBau 2000, 234 , 237 und Thaetner, DWW 2005, 282 . 2 BGH, DNotZ 2005, 464 . 3 Vgl. hierzu auch Basty, Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rdnr. 816. 4 Basty, Bauträgervertrag, Rdnr. 816. 5 BGH, DNotZ 2005, 464 , 465; Basty, DNotZ 2005, 469 , 471. 6 Kritisch insoweit Thode, ZfIR 2006, 54 . 9:20 Uhr Seite 331 MittBayNot 4/2006 bestimmbar ist.7 In dem streitgegenständlichen Vertrag waren aber gerade keinerlei Angaben enthalten, welche Bauleistung die Beteiligten vereinbart hatten. Zwar wird der Mangel der Nichteinhaltung der Beurkundungspflicht nach § 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB mit der Eintragung im Grundbuch geheilt. Dennoch können sich für den Käufer grundlegende Nachteile in den Fällen des Erwerbs eines renovierten Altbaus ergeben, da der BGH im Zweifel nicht von Leistungen ausgeht, die nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten gleichkommen. Dies entspricht im Ergebnis der allgemeinen Beweislastregel, wonach derjenige die Beweislast trägt, der sich auf eine für ihn positive Tatsache beruft. Aufgrund der stärkeren Resistenz des Werkvertragsrechts gegenüber dem Kaufrecht in Bezug auf formelhafte und generelle Gewährleistungsausschlüsse ergeben sich deshalb trotz der Heilungswirkung des § 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB rechtliche Folgewirkungen, wenn der Umfang der Herstellungsverpflichtung sich nicht oder nicht eindeutig aus dem notariellen Vertrag ergibt. Thode ist deshalb in seiner Einschätzung zuzustimmen, dass die Entscheidung die Anforderungen an eine sachgerechte Vertragsgestaltung für den Notar deutlich erhöht hat.8 Dies hat seinen Grund zum einen darin, dass der Notar darauf hinwirken muss, dass die Vertragsparteien ihn über alle durchgeführten Modernisierungsarbeiten möglichst genau informieren. Erschwerend kommt hinzu, dass die Rechtsprechung auch Aussagen in Prospekten oder in der Werbung berücksichtigt.9 Allerdings können sich auch bei möglichst genauer Erfüllung dieser Ermittlungspflicht Unsicherheiten aus dem Umstand ergeben, dass der Bauträger in der Regel den sogenannten funktionalen Werkerfolg schuldet.10 Es kann deshalb im jeweiligen Einzelfall dasjenige geschuldet sein, was notwendig ist, um den von den Beteiligten intendierten Werkerfolg zu erreichen. Zum Zweiten erfordert die Differenzierung, die der BGH bei Erwerb eines renovierten Altbaus vornimmt, aber auch eine genaue Bewertung durch den Notar, welche der verschiedenen Fallgruppen einschlägig ist.11 Diese Bewertung ist insbesondere erforderlich, um eine sachgerechte Gestaltung der Gewährleistungsregelung vornehmen zu können. 3. Grenzen von Gewährleistungsausschlüssen Der Entscheidung lagen Regelungen bezüglich einer Beschränkung der Gewährleistungsrechte des Käufers zugrunde, die in einer individualrechtlichen Klausel und nicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten waren. Hinsichtlich des von der Herstellungsverpflichtung nicht berührten Teils, also des Grundstücks und der nichtrenovierten Altbausubstanz, hält der Senat einen weitreichenden Ausschluss der Gewährleistungsrechte für zulässig. Gesteigerte Anforderungen hinsichtlich der Gestaltung einer solchen Regelung werden nicht gestellt. Anders als beim Erwerb eines Neubaus oder eines totalsanierten Altbaus sind der Ausschluss oder die Beschränkung auch dann zulässig, wenn sie in einer formelhaften Klausel enthalten sind. Dem hält Thode zwar entgegen, dass der Haftungsausschluss in beiden Fällen für den Käufer mit ver7 BGHZ 150, 334 , 338 = DNotZ 2002, 937 ; Basty, DNotZ 2005, 469, 470. 8 ZfIR 2006, 54 , 56. 9 BGH, NJW 1988, 490 , 492; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdnr. 255; Basty, Bauträgervertrag, Rdnr. 812. 10 Vgl. hierzu ausführlich Basty, Bauträgervertrag, Rdnr. 723, 813. 11 Schwenker, IBR 2006, 29 . Bürgerliches Recht gleichbar hohen Risiken verbunden sei.12 Dazu ist zu sagen, dass dem Käufer hinsichtlich der unverändert bleibenden Altbausubstanz das Risiko des Bestehens von Mängeln deutlich klarer sein wird als hinsichtlich derjenigen Gebäudeteile, auf die sich die Herstellungsverpflichtung bezieht. Das Risiko des Auftretens von Mängeln bezüglich der unveränderten Altbausubstanz ist hier deutlich stärker dem Risikobereich des Käufers zuzuordnen als im Falle einer umfassenden Sanierung von Altbauten. Konsequent erscheint von diesem Standpunkt aus, dass der Senat diese Wertung nicht durch eine extensive Auslegung der Untersuchungspflicht des Verkäufers, welche auf die Ermittlung des Renovierungsbedarfs gerichtet ist, wieder eingeschränkt hat. Diese Untersuchungspflicht resultiert aus den mit dem Vertrag übernommenen Planungsaufgaben.13 Aus dieser ergänzenden Funktion ergibt sich zugleich, dass die Grundsätze sachgerechter Vertragsauslegung bei weitem überschritten wären, wenn man in jedem Mangel an der unrenovierten Altbausubstanz zugleich einen Verstoß gegen die vorgenannte Untersuchungspflicht sehen würde. Der streitgegenständliche Vertrag enthielt insoweit zulässigerweise eine klare Einschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Des Weiteren hat der Senat festgestellt, dass auch bezüglich der im Vertrag enthaltenen Herstellungsverpflichtung ein weitreichender Haftungsausschluss ohne Vornahme besonders detaillierter Regelungen möglich ist. Die notarielle Belehrungspflicht entfaltet hier anders als im Falle des Verkaufs eines Neubaus keine materiell-rechtliche Wirkung. Im entschiedenen Fall konnte das Wandelungsrecht, an dessen Stelle nach neuem Schuldrecht das Rücktrittsrecht nach §§ 634 Nr. 3, 323 BGB getreten ist, wirksam ausgeschlossen werden. Eine tragfähige Begründung bleibt der BGH allerdings schuldig.14 Hintergrund für die Unwirksamkeit eines formelhaften Gewährleistungsausschlusses bei Neubauten nach § 242 BGB ist, dass der Käufer vor einem überraschenden Verlust seiner Ansprüche aus der vom Verkäufer übernommenen Herstellungsverpflichtung geschützt werden soll.15 Dieser Schutzzweck gilt aber gleichermaßen, wenn eine nur punktuelle Herstellungsverpflichtung im notariellen Vertrag generell ausgeschlossen oder im Kernbereich beschränkt wird, wie es im Fall des verschuldensunabhängigen Rücktrittsrechts der Fall ist.16 Zu bedenken ist ferner, dass der Umstand, dass der Senat in seiner Entscheidung der notariellen Belehrungspflicht keine materiell-rechtliche Bedeutung zugeordnet hat, nicht auch gleichzeitig bedeutet, dass die formelle Seite der notariellen Belehrungspflicht (§ 17 Abs.1 Satz 1 BeurkG) ebenfalls nicht zur Anwendung gelangt. Unter dem Gesichtspunkt einer möglichst eindeutigen Vertragsgestaltung ist zu empfehlen, Gewährleistungsregelungen zu gestalten, welche die unveränderte Altbausubstanz und die Herstellungsverpflichtung gesondert regeln. Eine Gewährleistungsregelung, die sowohl an die verschiedenen Leistungspflichten als auch an die unterschiedlichen Gewährleistungsrechte anknüpft, wird im Bereich der Teilsanierung von Altbauten viel zur Streitvermeidung beitragen. Notarassessor Dr. Alban Bruch, München Thode, ZfIR 2006, 54 , 56. Basty, Bauträgervertrag, Rdnr. 818; Pause, Rdnr. 636. So auch Thode, ZfIR 2006, 54 , 55. Vgl. BGHZ 101, 350 , 353 = DNotZ 1988, 292 m. Anm. Brambring, 296; BGHZ 108, 164 , 168 = DNotZ 1990, 96 m. Anm. Brambring, 99. 16 So auch Thode zum Wandelungsrecht nach altem Schuldrecht, ZfIR 2006, 54 . Rechtsprechung 03-Umbruch_04_06 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 06.10.2005 Aktenzeichen: VII ZR 117/04 Rechtsgebiete: Vorkaufsrecht schuldrechtlich, Wiederkauf Allgemeines Schuldrecht Bauträgervertrag und Werkvertrag Erschienen in: MittBayNot 2006, 328 DNotZ 2006, 280-284 NJW 2006, 214-216 ZNotP 2006, 63-66 Normen in Titel: BGB §§ 633, 634 Abs. 1 a. F., 459, 467 a. F., 242