2 StR 296/05

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 296/05 vom 8. November 2005 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 8. November 2005 gemäß § 349 Abs. 2 und Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Darmstadt vom 10. September 2004 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Fall II. 27 b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Darmstadt zurückver- wiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. - 3 - Die Revision hat mit einer Verfahrensrüge in dem aus dem Tenor er- sichtlichen Umfang Erfolg. I. Die auf eine Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht gestützte Ver- fahrensrüge führt zur Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 27 des Urteils (Fall 30 der Anklage). 1. Die Anklageschrift vom 1. Februar 2002 legte dem Angeklagten A. insoweit Folgendes zur Last: "Im Zeitraum von Anfang März 2000 bis 02.08.2000 verkaufte der Ange- schuldigte O. mindestens alle fünf Tage, mithin in 30 Fällen, jeweils ca. 50 - 100 Gramm Kokain in verschiedenen Kaffees in O. an den be- reits verurteilten S. , der am 02.08.2000 festgenommen wurde. In einem dieser Fälle ca. Mitte des Monats Juli 2000 (rechnerisch Fall 30) über- gab der Angeschuldigte A. nach vorheriger Vereinbarung mit dem Ange- schuldigten O. dem S. die 100 Gramm Kokain auf dem Marktplatz in O. ." Einen Beweisantrag des Angeklagten, der auf den Nachweis der Be- hauptung zielte, dass er vom 8. Juli 2000 bis zum 21. August 2000 im Som- merurlaub bei seinen Eltern in M. war, - mithin für den Fall 30 der Ankla- ge ein Alibi hätte - hat die Kammer mit Beschluss vom 23. Januar 2004 abge- lehnt, weil die unter Beweis gestellte Tatsache so behandelt werde könne, als wäre sie wahr. In den Feststellungen des angefochtenen Urteils benennt die Kammer den Monat "Juli 2000" als Tatzeit der oben geschilderten und von der Kammer festgestellten Tat (UA Bl. 7). In der Beweiswürdigung heißt es dazu (UA Bl. 39): "Die Kammer hat als wahr unterstellt, dass sich der Angeklagte A. vom - 4 - 08.07.2000 bis zum 21.08.2000 bei seinen Eltern in M. aufgehalten hat. Dies widerspricht den Angaben der Zeugin B. nicht, da diese den Vorfall, als der Angeklagte A. auf einen Anruf des Angeklagten O. hin dem S. das Kokain gebracht hat, gerade nicht an einem bestimmten Datum festzumachen vermochte. Sie hat vielmehr in der Hauptverhandlung bekundet, dass es im Sommer 2000 gewesen sei, es könne im Juli gewesen sein. Letzte- res ist - vom 01. - 07. Juli - ohne weiteres möglich." Ein förmlicher oder informeller Hinweis des Gerichts auf die vom Gericht angenommene Tatzeit für diese Tat ist nicht erfolgt. Der diesbezügliche Vortrag der Revision ist durch die vom Senat eingeholten dienstlichen Stellungnahmen der berufsrichterlichen Mitglieder der Strafkammer bestätigt worden, die der Senat dahin versteht, dass der Angeklagte auch aus dem Gang der Hauptver- handlung die veränderte Tatzeit für den Fall II. 27 (Fall 30 der Anklage) nicht entnehmen konnte. 2. Der Angeklagte beanstandet diese Vorgehensweise zu Recht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf der Tatrichter einen Ange- klagten nicht darüber im Unklaren lassen, dass er die Verurteilung auf tatsäch- liche Umstände stützen will, die so in der Anklage nicht enthalten sind. Hat ein Angeklagter für die in der Anklage bezeichnete Tatzeit ein Alibi, so darf das Gericht keine andere Tatzeit feststellen, ohne den Angeklagten vorher auf die- se Möglichkeit hinzuweisen. Dass sich eine andere Tatzeit aus den Bekundun- gen von Beweispersonen ergibt, ist für sich allein nicht ausreichend. Es muss vielmehr deutlich geworden sein, dass das Gericht selbst diesen Gesichtspunkt aufgenommen und in die Erwägungen einbezogen hat, die für die Entschei- dung bedeutsam sind (vgl. BGH NStZ 1994, 502, 503; BGHR StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 3, 8, BGHR § 265 Abs. 4 Hinweispflicht 3, 12). - 5 - In den von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen war allerdings re- gelmäßig die Tatzeit in der Anklage genauer eingegrenzt, etwa auf einen be- stimmten Tag oder sogar bestimmte Stunden eines Tages, während hier mit der Angabe in der Anklageschrift "ca. Mitte Juli" die Tatzeit von vornherein un- genauer bezeichnet ist. Ob bei einer im Hinblick auf die Tatzeit ungenau ge- fassten aber wirksamen Anklage die Hinweispflicht entfallen kann, wenn sich lediglich eine genauere Konkretisierung der Tatzeit im Laufe der Hauptver- handlung ergibt (vgl. BGHSt 48, 221), bedarf hier keiner Entscheidung. Ein solcher Fall liegt nicht vor, denn die Strafkammer ist mit der Annahme einer Tatbegehung in der Zeit zwischen dem 1. Juli und 7. Juli, also Anfang Juli, von einer anderen als der angeklagten Tatzeit ausgegangen. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, war die Strafkammer jedenfalls auch unter dem Gesichts- punkt des fairen Verfahrens gehalten, einen entsprechenden Hinweis zu ertei- len, da sie mit der Wahrunterstellung der in dem Beweisantrag behaupteten Tatsachen einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat. Der Angeklagte ging ersichtlich davon aus, dass er mit der im Beweisantrag behaupteten Tatsache ein Alibi habe, welches seine Täterschaft bei der genannten Tat ausschließe. 3. Ein Beruhen des Schuldspruchs im Fall II. 27 (Fall 30 der Anklage) auf dem aufgezeigten Rechtsfehler kann der Senat nicht ausschließen. Es kommt in Betracht, dass der Beschwerdeführer nach gegebenem Hinweis wei- tere Beweisanträge hinsichtlich eines Alibis für die geänderte Tatzeit gestellt hätte (vgl. BGHSt 30, 383, 385). II. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II. 27 führt zur Aufhebung des entsprechenden Einzelstrafausspruchs und des Ausspruchs über die Ge- samtfreiheitsstrafe. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass bei Wegfall - 6 - der Einzelstrafe von drei Jahren die Gesamtfreiheitsstrafe niedriger ausgefallen wäre. III. Im Übrigen sind die Verfahrensrügen und die Sachrüge aus den zu- treffenden Erwägungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 15. Juli 2005 unbegründet. Entgegen der Auffassung der Revision und des Generalbundesanwalts - dieser nur für die Gesamtstrafenzumessung - greift auch die Rüge nicht durch, mit der die Nichtberücksichtigung besonderer Be- lastungen durch die Unterbringung des Angeklagten während der Sitzungstage in einer Vorführzelle beanstandet wird. Die Revision trägt vor, dass sich die Hauptverhandlung über zwei Jahre erstreckte. Dabei sei an den insgesamt 91 Hauptverhandlungstagen an 57 Ta- gen (abzüglich etwaiger Verhandlungspausen) maximal eine Stunde verhandelt worden. Der Angeklagte habe die sitzungsfreie Zeit zwischen dem Transport von der Justizvollzugsanstalt zum Landgericht gegen 7.00 Uhr morgens bis zum Rücktransport zwischen 14.00 Uhr und 16.00 Uhr in der Vorführzelle verbringen müssen, er habe deshalb am Hofgang nicht teilnehmen können. Auch habe es in der Vorführzelle weder Lesestoff, Radio oder Fernsehen ge- geben. Die Rüge, die es versäumt, die Gründe für die vereinbarten Kurztermine zu benennen - sie beruhten teilweise auf einer Vereinbarung aller Verfahrens- beteiligten -, ist jedenfalls nicht begründet. Bei den von der Revision vorgetra- genen Umständen handelt es sich nicht um einen bestimmenden Strafzumes- sungsgrund im Sinne von § 267 Abs. 3 StPO, der der Erörterung in den Ur- teilsgründen bedurfte. Zwar kann aus dem Rechtsgedanken des § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB gefolgert werden, dass besonders schweren Haftbedingungen Rechnung zu tragen ist. Wie der Bundesgerichtshof zu der unter teilweise - 7 - zu tragen ist. Wie der Bundesgerichtshof zu der unter teilweise menschenun- würdigen Bedingungen vollzogenen Untersuchungshaft in der DDR entschie- den hat, kann es in solchen Fällen gerechter Strafzumessung entsprechen, besondere Härten der Haft strafmildernd zu berücksichtigen (BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 27). Dass daran gemessen die von der Revision ge- schilderten Beschwernisse nicht heranreichen, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Begründung. Ebenso wenig sind sie vergleichbar mit den Haft- bedingungen, die nach den von der Rechtsprechung entwickelten Maßstäben zu einer Anrechnung ausländischer Untersuchungshaft zu einem günstigeren Maßstab führen. Die von der Revision geschilderten Umstände der Unterbrin- gung in der Vorführzelle, die jeweils höchstens acht bis neun Stunden andauer- te und allenfalls im Wochenabstand erfolgte, belegen lediglich eine mit dieser Unterbringung verbundene Langeweile. Die Untersuchungshaft dient u.a. der Durchführung der Hauptverhandlung, zur Sicherung dieses Zwecks müssen gewisse Einschränkungen hingenommen werden. Abgesehen davon hat die Revision auch nicht dargetan, dass der Angeklagte gehindert gewesen wäre, sich Lesestoff mitzunehmen. Die mit der langen Verhandlungsdauer verbunde- ne psychische Belastung hat die Strafkammer mit der ausdrücklich strafmil- dernd gewerteten "langen Dauer der bereits erlittenen Untersuchungshaft" be- rücksichtigt. Bode Otten Rothfuß Roggenbuck Appl