III ZR 16/05

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL III ZR 16/05 Verkündet am: 17. November 2005 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Streck, Dörr, Galke und Dr. Herrmann für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 1 wird das Urteil des 15. Zivil- senats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Dezember 2004 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zu 1 zur Zahlung von mehr als 18.443,27 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Hinsichtlich des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens hat die Beklagte zu 1 die Gerichtskosten nach einem Wert von 18.443,27 € und 38 % der außergerichtlichen Kosten des Klägers nach einem Wert von 48.317,08 € zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand Der Kläger zeichnete durch Beitrittserklärung vom 30. September 1997 unter Vermittlung der Beklagten zu 1 eine Beteiligung in Höhe von 90.000 DM zuzüglich 5 % Agio an der D.D.C. C. -C. -C. Grundstücks-Ent- wicklungs-GmbH & Co. W. -G. 2 KG. 1 Er hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse - die Beklagte zu 1 wegen Verletzung (vor-)vertraglicher Pflichten auf Schadensersatz in An- spruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Ober- landesgericht hat die Beklagte zu 1 verurteilt, an den Kläger 48.317,08 € (= 94.500 DM) nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übertragung des von dem Klä- ger gehaltenen Kommanditanteils, zu zahlen, und festgestellt, dass sich die Beklagte diesbezüglich in Annahmeverzug befinde. Auf die hiergegen von der Beklagten zu 1 eingelegte Beschwerde hat der erkennende Senat die Revision hinsichtlich der Anspruchshöhe zugelassen, soweit die Beklagte zu 1 zur Zah- lung von mehr als 18.443,27 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. 2 Entscheidungsgründe Da der Kläger in der Revisionsverhandlung nicht vertreten war, ist über die Revision antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands, soweit er in der Revision angefallen ist (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f). 3 - 4 - Die Revision führt in dem Umfang, in dem sie zugelassen worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Es geht in diesem Revisionsverfahren - da die Schadensersatzverpflich- tung der Beklagten zu 1 gegenüber dem Kläger dem Grunde nach und jeden- falls in Höhe des vom Berufungsgericht ausgeurteilten Betrages, soweit er von der Revisionszulassung unberührt geblieben ist (36.071,90 DM = 18.443,27 € nebst Zinsen), feststeht - nur noch um die Frage, ob der Kläger sich auf seinen Schaden in Höhe des für die Beteiligung an dem Immobilienfonds aufgebrach- ten Betrages (94.500 DM) - abgesehen von einer vom Berufungsgericht unbe- rücksichtigt gelassenen Ausschüttung von 3.600 DM (Schriftsatz der Beklagten zu 1 vom 6. Juli 2004) - die von ihm nach der Behauptung der Beklagten zu 1 erzielten steuerlichen Vorteile der Vermögensanlage anrechnen lassen muss. 5 Das Berufungsgericht hat den Standpunkt vertreten, eine dahingehende Vorteilsausgleichung scheide aus. Im Ergebnis nicht anders als in dem Fall BGHZ 74, 103 fehle es an einer anrechenbaren Steuerersparnis, weil der Er- sparnis als Nachteil gegenüber stehe, dass auch die Schadensersatzleistung zu versteuern sei. Vorliegend habe sich der Kläger zwar bei dem in Rede stehen- den Immobilienfonds nicht an einer gewerblich tätigen Kommanditgesellschaft beteiligt. Unbeschadet dessen, dass die Gesellschaft lediglich vermögensver- waltende Tätigkeiten ausübe, sei hier die Schadensersatzleistung aber gleich- falls zu versteuern. Entscheidend sei, dass die Schadensersatzleistung im wirt- schaftlichen Zusammenhang mit den Einkünften aus Vermietung und Verpach- 6 - 5 - tung stehe, weil sie dadurch ausgelöst worden sei, dass der Fonds insolvent geworden sei, so dass positive Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht (mehr) oder kaum noch erzielt werden könnten. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.7 1. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermö- gensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grund- sätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Min- derung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspre- chen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädi- ger unbillig entlasten (vgl. BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzu- rechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGHZ 53, 132, 134; 74, 103, 114). 8 2. Allerdings ist bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch in den Blick zu nehmen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadens- ersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGHZ 53, 132, 134 ff), sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGHZ 74, 103, 114 ff) oder etwa der gegebenenfalls - so auch im Streitfall - Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. 9 - 6 - BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - VersR 1990, 95, 96; Lo- ritz/Wagner ZfIR 2003, 753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusam- menhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in ei- nem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGHZ 74, 103, 114 f unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 - NJW 2002, 1711, 1712). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt wor- den, eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Be- rechnung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - NJW-RR 1990, 229, 230). Soweit vereinzelt in der juristischen Fachliteratur anklingt, Steuervorteile, die der Geschädigte bei einer Abschreibungsgesellschaft durch Verlustzuweisun- gen erhalten habe, seien generell nicht anrechenbar, weil im Regelfall der Ge- schädigte ohne die fehlerhafte Information eine andere, nicht mit dem Verlust des eingezahlten Kapitals verbundene steuerbegünstigte Anlage getätigt hätte (MünchKomm-BGB/Oetker 4. Aufl. § 249 Rn. 239 im Anschluss an Knobbe- - 7 - Keuk, 25 Jahre Karlsruher Forum [1983], S. 134, 135), vermag der Senat dem in dieser Verallgemeinerung nicht zu folgen. Es gibt keinen Erfahrungssatz in dieser Richtung. Das schließt selbstverständlich nicht aus, dass sich ein sol- cher Ansatz im Einzelfall je nach dem konkreten Parteivorbringen im Rahmen der hypothetischen Prüfung, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte, auf die Schadens- berechnung auswirken kann. Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit beim Geschädigten, wobei ihm die Erleichterungen des § 287 zugute kommen. 3. Wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, unterscheidet sich jedoch der vorliegende Fall von den Kommanditbeteiligungen, die Gegen- stand der Beurteilung in den oben angeführten Entscheidungen gewesen sind, in einem maßgeblichen Punkt, mit der Folge dass - jedenfalls nach dem Stand des vorliegenden Revisionsverfahrens - keine dem steuerlichen Vorteil des Klä- gers gegenzurechnende weitere Versteuerung zugrunde zu legen ist (siehe auch das zur Veröffentlichung bestimmte Senatsurteil vom heutigen Tage in III ZR 350/04). 10 a) Eine Versteuerung der Schadensersatzleistung unter dem Gesichts- punkt einer betrieblichen Einnahme (§§ 15-17 EStG) entfällt hier, weil die Fondsgesellschaft, an der der Kläger sich beteiligt hat, als bloße Vermögens- verwaltungsgesellschaft nicht gewerblich tätig ist. Die Beteiligung an einer ver- mögensverwaltenden KG ist steuerliches Privatvermögen und die Einkünfte er- schöpfen sich in solchen aus Vermietung und Verpachtung (vgl. § 21 EStG). Ist eine Personengesellschaft nur in dieser Weise vermögensverwaltend tätig, fällt sie nicht unter § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, hat also keine Einkünfte aus Ge- werbebetrieb (vgl. Schmidt/Wacker EStG 24. Aufl. § 15 Rn. 200), sondern er- zielt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (vgl. Schmidt/Drenseck aaO 11 - 8 - § 21 Rn. 107, 108; zu Fällen solcher Art vgl. etwa BFHE 169, 418 = BStBl. 1993 II S. 281; BFHE 181, 462 = BStBl. 1997 II S. 250). Handelt es sich aber um eine Vermögensverwaltung im privaten Bereich, kommt eine Versteuerung der Schadensersatzleistung nach § 15 oder § 16 EStG von vornherein nicht in Be- tracht. b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Steuerbarkeit des Scha- densersatzanspruchs als einer der Einkommensteuer unterliegenden Einnahme ergebe sich daraus, dass es sich um eine Leistung "im wirtschaftlichen Zusam- menhang" mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) handele, hat nach dem bisherigen Parteivortrag keine rechtliche Grundlage. Voraussetzung einer solchen Verknüpfung der Schadensersatzleistung mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung wäre, dass die Ersatzleistung sich ihrem wirtschaftlichen Gehalt nach als Gegenleistung für die Überlassung des Gebrauchs oder der Nutzung des überlassenen Gegenstands darstellen würde oder jedenfalls als Entgelt, welches in einem objektiven wirtschaftlichen oder tatsächlichen Zusammenhang mit der Einkunftsart steht und damit durch sie veranlasst wäre (vgl. BFH BB 2002, 1742, 1743). Der Klageantrag zielt jedoch maßgeblich darauf ab, dass mit der Schadensersatzzahlung Zug um Zug gegen Übertragung des Vermögensgegenstands (der Kommanditbeteiligung) der Sub- stanzwert abgegolten wird (vgl. zur Abgrenzung zwischen zeitlichen Nutzungs- überlassungen und nicht steuerbaren vermögensumschichtenden Vorgängen Schmidt/Drenseck aaO § 21 Rn. 2, 4). 12 Da es sich bei der Schadensersatzleistung nicht unmittelbar um Ein- kommen aus Vermietung und Verpachtung handelt, könnte eine einkommens- teuerrechtliche Zuordnung zu dieser Einkommensart allenfalls dadurch erfol- gen, dass die Schadensersatzleistung als Rückerstattung von Werbungskosten 13 - 9 - (§ 9 EStG) zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung solcher Einnahmen zu qualifizieren wäre. Für einen solchen Tatbestand gibt es hier jedoch bisher kei- ne Anhaltspunkte. Zwar sind nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs Beträge, die Werbungskosten ersetzen, im Jahre des Zuflusses steuerpflichtige Einnahmen bei der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Wer- bungskosten abgezogen worden waren (vgl. BFH NV 1995, 499, 500 unter Be- zugnahme auf BFHE 170, 111 und BFHE 171, 183). Dies hat der Bundesfi- nanzhof gerade auch für Schadensersatzleistungen angenommen, mit denen Finanzierungsaufwendungen ersetzt werden sollen, die als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt wurden, wobei es für die steuerrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung ist, ob der ursprüngliche Darlehensgläubiger oder - wie es hier in Rede steht - ein Dritter die Werbungs- kosten erstattet (vgl. BFH NV 1995, 499, 500). Um den Ersatz solcher Aufwen- dungen geht es hier jedoch - auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts - nicht. Nach allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätzen wäre das zur Einkünfteerzielung dienende Vermögen nicht in die Ermittlung der Überschusseinkünfte einzubeziehen, so dass die Gegenleistungen zum Erwerb einer Kapitalanlage grundsätzlich nicht absetzbar wären (vgl. BFH BStBl. II 1986, 747, 748; Blümich/Thürmer EStG § 9 [Stand Januar 2002] Rn. 135; La- demann/Söffing/Brockhoff EStG § 9 [Stand Juli 2001] Rn. 9; Schmidt/Drenseck aaO § 9 Rn. 24; Wüllenkemper, Rückfluss von Aufwendungen im Einkommens- teuerrecht S. 17 f). Danach hätte die hier vom Kläger geltend gemachte Zah- lung als Anleger für die Beteiligung an dem Fonds keine Werbungskosten dar- gestellt, und umgekehrt wäre die Erstattung dieser Beträge nicht als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern. c) Auch ein sonstiger Steuertatbestand, der an die vom Kläger verlangte Schadensersatzleistung anknüpfte, ist - bisher - nicht ersichtlich. 14 - 10 - aa) Der zu gewährende Schadensatzanspruch gehört nicht gemäß § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG ("… Entschädigungen, die gewährt worden sind … als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen …") zu den zu versteuern- den Einkünften im Sinne von § 2 Abs. 1 EStG. Unter der betreffenden Entschä- digung wird eine Ersatzleistung verstanden, die der Steuerpflichtige als Aus- gleich erhält für einen Schaden in Gestalt eines Einnahmeverlustes oder des Verlustes einer Einnahmemöglichkeit, den er erlitten hat oder erlitten haben würde, wenn er die Ersatzleistung nicht erhalten hätte (vgl. BFH DB 1986, 2415; Boelsen DB 1988, 2187, 2189; Schmidt/Seeger aaO § 24 Rn. 5). Der Kläger verlangt jedoch im Streitfall gerade nicht Ersatz für entgangene Einnah- men, auch nicht für eine entgangene Einnahmemöglichkeit, sondern Ersatz für die von ihm gezeichnete Kommanditeinlage (vgl. BGHZ 74, 103, 115 f mit Hin- weis auf BFH BStBl. II 1973, 121, 123). Diesen Fall erfasst § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG nicht. 15 bb) Nach dem bisherigen Sachstand sprechen die überwiegenden Ge- sichtspunkte dafür, dass auch die mit der Klage im Erfolgsfall verbundene Übertragung des KG-Anteils des Klägers auf die Beklagte, Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung, für sich keinen Steuertatbestand erfüllt, und zwar auch nicht als privates Veräußerungsgeschäft nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Satz 4 EStG. Es handelt sich bei dieser Übertragung nur um eine not- wendige Voraussetzung - als Ausdruck des schadensrechtlichen Bereiche- rungsverbots - für die Durchsetzung des Schadensersatzbegehrens des Klä- gers, das dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte er die ihm durch die Be- klagte vermittelte Vermögensanlage nicht gezeichnet (vgl. § 249 Abs. 1 BGB). Sie stellt danach nur einen Teilakt im Rahmen der schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung der Anschaffung des Klägers dar, keine steuerrechtliche "Ver- 16 - 11 - äußerung" im Sinne des § 23 EStG (Loritz/Wagner aaO S. 761). Nach der Rechtsprechung der Finanzgerichte und der überwiegenden Meinung im steu- errechtlichen Schrifttum erfüllt die bloße Rückgewähr eines Wirtschaftsgutes im Zusammenhang mit der Rückgängigmachung des ursprünglichen Ankaufsver- trages durch Rücktritt, Wandlung oder Anfechtung nicht den Tatbestand des § 23 EStG (Spekulationsgewinn) (FG RhPf DStRE 2005, 156 f unter Hinweis auf BFH BStBl. II 1993, 897 zu § 16 Abs. 1 und 2 EStG und BFH BStBl. II 1983, 315 zu § 7b EStG; Fischer FR 2000, 393, 394; Kube in Kirchhof EStG 5. Aufl. § 23 Rn. 17; Jansen in Herrmann/Heuer/Raupach EStG § 23 [Stand November 2002] Rn. 57; Schmidt/Weber-Grellet aaO § 23 Rn. 48). Es gibt eigentlich kei- nen Grund, die Rückgängigmachung des Anschaffungsgeschäfts aufgrund ei- nes Schadensersatzanspruchs des Erwerbers, die ebenfalls zu einem Rückab- wicklungsverhältnis führt, steuerrechtlich anders zu behandeln, und zwar auch dann nicht, wenn, wie hier, die "Rückgewähr" des Wirtschaftsguts nicht unmit- telbar an den ursprünglichen Anbieter erfolgt, sondern - im Hinblick auf das er- wähnte schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot - an den auf der Anbie- terseite tätig gewordenen, schadensersatzpflichtigen Anlagevermittler. Im Hinblick darauf, dass das zitierte Urteil des rheinland-pfälzischen Fi- nanzgerichts (aaO) noch nicht rechtskräftig ist und die Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main für den Fall der Rückabwicklung eines Grundstückskaufs durch Wandlung - nach Androhung einer Klage durch den Käufer wegen böswil- lig verschwiegener Mängel - einen anderen Standpunkt vertritt (Rdvfg. v. 12. Juli 2001 - DStR 2001, 1753), lässt sich allerdings revisionsrechtlich nicht ausschließen, dass der Kläger nach der von der für ihn zuständigen Finanzbe- hörde tatsächlich geübten Praxis doch mit einer Besteuerung eines "Veräuße- rungs"-Gewinns rechnen muss. Eine solche (nachhaltige) Verwaltungspraxis wäre gegebenenfalls bei der Schadensberechnung im Schadensersatzprozess 17 - 12 - zu beachten. Bisher fehlt es allerdings an jedem Vortrag des Klägers in dieser Richtung. d) Schließlich gibt es nach dem derzeitigen Sachstand auch keinen An- halt dafür, dass die vom Kläger in Anspruch genommenen Steuervorteile nach- träglich entfallen könnten. 18 III. Da nach allem die Begründung des angefochtenen Urteils die Verurtei- lung der Beklagten zu 1 zur Zahlung von mehr als 18.443,27 € (94.500 DM Ka- pitaleinsatz ./. 3.600 DM behauptete Ausschüttung ./. 54.828,10 DM behauptete Steuervorteile = 36.071,90 DM Verlust) nebst Zinsen nicht trägt und das Urteil insoweit auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden kann, ist es in diesem Umfang aufzuheben. Die Sache ist zur weiteren Prüfung des noch offenen Teils des Klageanspruchs an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Nach den Grundsätzen über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf Vorteile, die den Schaden mindern (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02 - NJW-RR 2004, 79, 81) wird es in der neuen Berufungsver- handlung in erster Linie Sache des Klägers sein, auf die Berechnung der Be- klagten zu 1 bezüglich der behaupteten Steuervorteile des Klägers im Einzelnen zu erwidern und gegebenenfalls darzulegen, dass er - anders als nach der vor- stehend dargestellten Sicht der steuerrechtlichen Lage - doch mit einer be- stimmten Besteuerung im Zusammenhang mit der Abtretung seines KG-Anteils Zug um Zug gegen Zahlung des Schadensersatzbetrages zu rechnen hat. 19 IV. - 13 - Bei der Entscheidung über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- verfahrens - soweit dies nicht schon im Senatsbeschluss vom 28. Juli 2005 ge- schehen ist - hat sich der Senat nach den vom V. Zivilsenat mit Beschluss vom 17. Dezember 2004 (V ZR 343/02 - NJW 2004, 1048) entwickelten Grundsät- zen ausgerichtet. 20 Schlick Streck Dörr Galke Herrmann Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.11.2000 - 8 O 100/00 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.12.2004 - I-15 U 14/01 -