BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 299/04 vom 11. Januar 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit- zenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch am 11. Januar 2006 beschlossen: Die Revision der Klägerinnen gegen das Urteil des 13. Zi- vilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 25. No- vember 2004 wird zugelassen, soweit sie sich gegen die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld in das Grund- stück wenden. In diesem Umfang wird das vorbezeichnete Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer ein- heitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revi- sionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von ei- ner näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. - 3 - Die Klägerinnen tragen die Kosten des Beschwerdeverfah- rens, soweit es ohne Erfolg geblieben ist. Insoweit beträgt der Wert des Beschwerdegegenstandes für die Gerichts- kosten 179.000 € und für die außergerichtlichen Kosten 1.790.000 € mit der Maßgabe, dass diese im Verhältnis zur Beklagten nur in Höhe von 10% anzusetzen sind. Gründe: I. Die Klägerinnen rügen zu Recht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG durch rechtsfehlerhafte Anwendung der Präklusionsvorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO i.V. mit § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO auf ihr Vorbringen zu dem von der Beklagten be- haupteten Werteverfall des belasteten Grundstücks im November/De- zember 2002. 1 Im Hinblick auf den Ausnahmecharakter von Präklusionsvorschrif- ten im Zivilprozess ist Art. 103 Abs. 1 GG jedenfalls dann verletzt, wenn die Anwendung einer einfach rechtlichen Präklusionsvorschrift im Einzel- fall offenkundig unrichtig ist (BVerfGE 66, 260, 264; 69, 145, 149; BVerfG NJW-RR 1999, 1079; BVerfG, 1. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 9. Mai 2003 - 1 BvR 2190/00; in Juris dokumentiert). 2 3 So liegt der Fall hier. - 4 - 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht das Bestreiten des Wertverfalls des haftenden Grundstücks, auf den die Beklagte ihr Nach- sicherungsbegehren und ihre spätere Kündigung der Darlehen des Streithelfers gestützt hatte, als neues Vorbringen in der Berufungsin- stanz unberücksichtigt gelassen. 4 Gegen ein Kündigungsrecht der Beklagten wegen verweigerter Stellung solcher Nachsicherung hat sich erstinstanzlich zunächst der Streithelfer in seinem Schriftsatz vom 16. Februar 2004 gewandt. Dar- aufhin hat die Beklagte erstmalig nach Schluss der mündlichen Verhand- lung im nachgelassenen Schriftsatz vom 12. März 2004 zu dem Wertver- fall mit konkreten Zahlenangaben vorgetragen. Das Landgericht hat die- sen Parteivortrag, auf den es nach seiner Entscheidung nicht ankam, im Tatbestand nicht als unstreitig behandelt. Das lag schon nach dem Ge- samtzusammenhang des gegenseitigen Parteivorbringens auch nahe (§ 138 Abs. 3 ZPO). Jedenfalls kann es den Klägerinnen bei diesem Ver- fahrensverlauf nicht angelastet werden, in der folgenden, ihr nicht nach- gelassenen Erwiderung vom 15. März 2005 diesen - für sie neuen - Vor- trag der Beklagten nicht noch ausdrücklich bestritten zu haben. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung und ohne einen entsprechenden Schriftsatznachlass waren ihnen zu diesem Zeitpunkt vor der Entschei- dungsverkündung nur noch vom Gericht zu beachtende Rechtsausfüh- rungen möglich, nicht aber weiterer Sachvortrag - wie ein etwa noch nicht erfolgtes Bestreiten zu einem neuen Tatsachenvortrag der Gegen- seite -, den das Berufungsgericht aber von ihnen verlangt. Ein gemäß § 138 Abs. 2 und 3 ZPO als zugestanden zu behandelnder, mithin un- streitiger erstinstanzlicher Vortrag der Beklagten zum Wertverfall durfte insoweit jedenfalls nicht zugrunde gelegt werden. 5 - 5 - In der Berufungsinstanz ist dieses Vorbringen zum Kündigungs- grund der Beklagten von Anfang an bestritten geblieben. Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung auf den vorgenannten nachgelassenen Schriftsatz erster Instanz Bezug genommen. Die Klägerinnen haben demgegenüber zunächst in der Berufungserwiderung den "angeblich wichtigen Kündigungsgrund des zwischenzeitlich eingetretenen Wertver- falls des haftenden Grundstücks" bestritten. Nachdem das Berufungsge- richt den Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung auf den 23. September 2004 beschlossen hatte, haben sie mit Schriftsatz vom 16. August 2004 noch einmal ausdrücklich klargestellt, "dass der be- hauptete Wertverfall weder tatsächlich eingetreten noch nachgewiesen" sei, und sich zum Beweis ihrer Darstellung auf ein Sachverständigengut- achten bezogen. 6 Das Berufungsgericht durfte danach nicht von einem erstmaligen Bestreiten in der Berufungsinstanz ausgehen, das wie ein neuer Vortrag hätte gewertet und als verspätet zurückgewiesen werden können. 7 2. Auf dem damit verbundenen Gehörsverstoß kann das Beru- fungsurteil beruhen. Bei unwirksamer Kündigung fehlte eine Forderung, wegen der die Beklagte vollstrecken könnte. Der Senat vermag die Zu- rückweisung auch nicht auf einen anderen als den vom Berufungsgericht angegebenen Grund zu stützen. Die Beschwerdeerwiderung hält zwar eine Zurückweisung dieses Vorbringens gemäß §§ 530, 296 Abs. 1 und 4 ZPO für möglich. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs darf aber das im Rechtszug übergeordnete Gericht weder eine von der Vorinstanz unterlassene Zurückweisung nachholen noch für die Zu- 8 - 6 - rückweisung eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vor- schrift heranziehen (Senatsbeschluss vom 20. April 2005 - IV ZR 208/04; BGH, Urteile vom 4. Mai 2005 - XII ZR 23/03 - NJW-RR 2005, 1007 unter 2 b bb und 13. Dezember 1989 - VIII ZR 204/82 - NJW 1990, 1302 unter II 2 b bb). Das gilt entgegen der Beschwerdeerwiderung auch, wenn das bei der Präklusionsentscheidung auszuübende Ermessen nach den Um- ständen reduziert sein sollte. Auch in solchen Fällen bleiben die Ermes- sensausübung und -entscheidung der unteren Instanz vorbehalten. Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen dieser Präklusionsvorschrift nach dem dargestellten Prozessverlauf nicht vor. II. Die weiteren Angriffe der Beschwerde greifen nach dem zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand dagegen nicht durch. 9 1. Die tatrichterlich festgestellte konkludente Sicherungszwecker- klärung "zwischen den Parteien und dem Streitverkündeten" für das zur Finanzierung der dritten Kaufpreisrate an diesen ausgereichte Darlehen (Berufungsurteil S. 8) wird maßgeblich von dem Anwaltsschreiben der Klägerinnen vom 29. Juli 1997, das die Beschwerde bei ihren Erwägun- gen nicht hinreichend berücksichtigt, getragen. Darin schlagen die Klä- gerinnen - sogar unter Fristsetzung und Ankündigung eventueller gericht- licher Schritte - diese Änderung ihrer ursprünglichen Sicherungszweck- erklärung selbst vor, um die Freigabe des "entsprechenden Kaufpreisan- teils" zu erreichen. Diesem Vorschlag entsprechend wurde, nachdem ü- ber die Vorfälligkeitsentschädigung Einigkeit erzielt worden war, verfah- ren und den Klägerinnen so - wie von ihnen mit dieser Abwicklung beab- sichtigt - die Tilgung ihres Darlehens bei der Beklagten ermöglicht. Eine 10 - 7 - Darlehensvergabe an den Streithelfer ohne zeitgleiche entsprechende dingliche Absicherung kam für die Beklagte ersichtlich nicht in Betracht. Der Vorwurf der Klägerinnen, das Berufungsgericht habe mit dieser Be- urteilung gegen Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, weil es "zentrales Vorbringen" - eine von ihnen verlangte Freistellung für die von ihnen weiter gehaltenen Grundstücksanteile von 10% - "missachtet" habe, trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat sich damit befasst und im Ergebnis eine solche Einschränkung nicht feststellen können (Beru- fungsurteil S. 9). Dagegen ist nichts zu erinnern. Der Vorschlag über die - dann auch gewählte - Abwicklungsmodalität enthält eine derartige Be- grenzung gerade nicht. Etwaige Weigerungen der Klägerinnen gegen- über dem Streithelfer, an einer Grundschuldabsicherung ohne Freistel- lung mitzuwirken, sind insoweit unerheblich. Zwischen den Parteien be- stand, wie auch die Beschwerde einräumt, wegen der Erwerbsfinanzie- rung kein unmittelbarer Kontakt. Bloße Mitteilungen an die Beklagte über Verhandlungen und gegebenenfalls Vereinbarungen zwischen den Kauf- vertragsparteien stellen die Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts zu den (auch konkludent) getroffenen Absprachen, wie mit der von den Klägerinnen bestellten Grundschuld und ihrem ursprünglichen Siche- rungszweck verfahren werden sollte, nicht entscheidend in Frage. Die behaupteten Freistellungsverpflichtungen des Grundstückserwerbers (Streithelfers) lassen nicht auf die Übernahme entsprechender, die Si- cherungszweckerklärung in Frage stellender Pflichten durch die das Ge- schäftspaket insgesamt finanzierende Bank schließen. 11 2. Auf die im Zusammenhang mit dem vom Streithelfer erklärten Rücktritt von den Darlehensverträgen gerügte Verletzung von Verfah- rensgrundrechten aus Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG kommt - 8 - es schließlich - wie auch die Beschwerdeerwiderung zutreffend sieht - nach der vom Berufungsgericht gegebenen Hilfsbegründung nicht an. Terno Seiffert Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Vorinstanzen: LG Görlitz, Entscheidung vom 07.04.2004 - 4 O 660/03 - OLG Dresden, Entscheidung vom 25.11.2004 - 13 U 774/04 -

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