BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 331/04 vom 13. Februar 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 13. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe gemäß § 544 Abs. 7 ZPO beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 2. November 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gründe: Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwer- de ist begründet, denn das Berufungsgericht hat entscheidungserheblichen Sachvortrag des Klägers übergangen und damit dessen Anspruch auf rechtli- ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1 Zwar ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger die Hingabe eines Darlehens in Höhe von 78.000,00 DM an den Beklag- ten beweisen muss und ihm dieser Beweis nicht gelungen ist. Der Kläger hat sich jedoch, was das Berufungsgericht übergangen hat, den Vortrag des Be- 2 - 3 - klagten, der Betrag von 78.000,00 DM beruhe auf Ausgaben, die er unter Ver- wendung der firmeneigenen Kreditkarte getätigt habe, hilfsweise zu eigen ge- macht und seinen Anspruch gegen den Beklagten deshalb auch ausdrücklich auf Herausgabe des zur Ausführung eines Auftrags Erlangten gestützt. Steht aber fest, dass es sich bei dem eingeklagten Betrag um Aufwendungen aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin handelt, hat der Beklagte als Beauftrag- ter darzulegen und zu beweisen, dass er das Erlangte bei Erledigung eines Auf- trags für Rechnung der Gesellschaft verbraucht (Sen.Urt. v. 4. Februar 1991 - II ZR 246/89, ZIP 1991, 582 f. m.w.Nachw.) und nicht, wie der Kläger behaup- tet, die Kreditkarte für private Zwecke verwendet hat. Das Berufungsgericht wird in dem wiedereröffneten Berufungsverfahren - nach ggf. ergänzendem Vortrag der Parteien - die erforderlichen Feststellun- gen nachzuholen haben. 3 Goette Kraemer Gehrlein Strohn Caliebe Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 18.03.2004 - 13 O 45/03 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.11.2004 - 10 U 101/04 -

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