II ZR 165/04

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 165/04 vom 13. März 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 43 Abs. 3, § 30 Abs. 1; ZPO § 138 Abs. 1, 2 a) Der Insolvenzverwalter einer GmbH hat die Voraussetzungen für eine Haf- tung des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 3 GmbHG wegen verbotswidriger Zahlungen an die Gesellschafter darzulegen und zu beweisen. b) Den Geschäftsführer trifft insoweit eine sekundäre Darlegungslast. Das gilt auch dann, wenn er vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus dem Amt ausgeschieden ist, ihm aber - anders als dem Insolvenzverwalter - entspre- chende Unterlagen oder Erkundigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen oder er einschlägige Kenntnisse hat. BGH, Beschluss vom 13. März 2006 - II ZR 165/04 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 13. März 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe gemäß § 544 Abs. 7 ZPO beschlossen: Auf die Beschwerde des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. Juni 2004 auf- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an den 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main zurückverwiesen. Gründe: I. Der Kläger ist Verwalter in dem aufgrund eines Vergleichsantrags vom 21. Juni 1996 am 16. August 1996 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der M. GmbH. Die Gemeinschuldnerin war von fünf Fami- lienstämmen gegründet worden, die jeweils Unternehmen im Getränkehandel betrieben. Diese fünf Unternehmen waren an die Gemeinschuldnerin verkauft worden. Der Beklagte zu 2 ist Gesellschafter der Gemeinschuldnerin. Außer- dem war er - ebenso wie der Beklagte zu 1 - Geschäftsführer der Gemein- 1 - 3 - schuldnerin. Die Geschäftsführer-Ämter endeten für den Beklagten zu 1 am 30. August 1995 und für den Beklagten zu 2 am 30. September 1995. 2 Bis April 1995 betrug das Stammkapital der Gemeinschuldnerin 800.000,00 DM. Außerdem war eine Kapitalrücklage i.S. des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB i.H.v. 7,2 Mio. DM vorhanden. Mit Beschluss vom 6. April 1995 vereinbar- ten die Gesellschafter eine Erhöhung des Stammkapitals auf 4,4 Mio. DM und zugleich eine Herabsetzung der Kapitalrücklage auf 5,2 Mio. DM. Einer der Ge- sellschafter, nämlich die B. GmbH, trat hinsichtlich der Kapitalerhöhung für die anderen Gesellschafter teilweise in Vorlage und zahlte 2,52 Mio. DM auf ein Notaranderkonto, über das die Geschäftsführer nach der Eintragung der Kapi- talerhöhung sollten verfügen dürfen. Im zeitlichen Zusammenhang damit zahlte die Gemeinschuldnerin insgesamt 2,5 Mio. DM an die B. GmbH zurück, davon 2 Mio. DM aus der Herabsetzung der Kapitalrücklage. Mit der Klage hat der Kläger von dem Beklagten zu 1 Ersatz der an die B. GmbH gezahlten 2,5 Mio. DM und von dem Beklagten zu 2 als Gesamt- schuldner Zahlung eines Teilbetrages i.H.v. 220.000,00 DM verlangt. Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Beklagten seien gemäß § 43 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG zum Schadensersatz verpflich- tet, weil sie die Zahlungen an die B. GmbH trotz einer bestehenden Unterbilanz geleistet hätten. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Klägers. 3 - 4 - II. Die Beschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 5 1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, indem es den Vortrag des Klägers aus dem Schriftsatz vom 13. Mai 2004 zu der Bewertung von Aktiv- posten in den Bilanzen der Gemeinschuldnerin zum 31. Dezember 1994 und 31. Dezember 1995 in fehlerhafter Anwendung des § 296 a ZPO nicht zugelas- sen und das Vorbringen des Klägers nicht vollständig zur Kenntnis genommen hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war dieser Vortrag von dem Schriftsatznachlass umfasst, der dem Kläger in der mündlichen Verhand- lung vom 9. März 2004 gemäß § 139 Abs. 5 ZPO gewährt worden war. Der Kläger war in diesem Termin von dem Berufungsgericht darauf hingewiesen worden, "dass die Unterbilanz zu den bezeichneten Auszahlungszeitpunkten durch eine Unterbilanzrechnung vorzutragen" sei. Ihm war "zu dem Hinweis" eine Erklärungsfrist eingeräumt worden. Aufgrund des Hinweises hat er dann seinen Vortrag zu der Unterbilanz im Zeitpunkt der Auszahlungen an die B. GmbH ergänzt, und zwar um die Behauptung, in den Bilanzen sei der Aktiv- posten B. III. 1. "Anteile an verbundenen Unternehmen - 2.713.971,37 DM" zu streichen, da dieser Posten den Unternehmenswert der in die Gemeinschuldne- rin eingebrachten Gesellschafter-Unternehmen B. B. GmbH und B. W. GmbH betreffe, deren Vermögenswerte aber schon als Einzel-Sachwerte bilanziert worden seien, so dass es sich bei den bilanzierten Anteilen nur noch um leere "Mäntel" gehandelt habe. 6 - 5 - Dieser Vortrag war gemäß § 139 Abs. 5, § 296 a Satz 2 ZPO zu berück- sichtigen. Wenn der Kläger im Rahmen der ihm eingeräumten Erklärungsfrist eine "Unterbilanzrechnung" vortragen durfte, dann durfte - und musste - er sich auch mit der Bewertung der einzelnen Bilanzansätze befassen. Im Übrigen ver- kennt das Berufungsgericht, dass der Kläger vom Beginn des Prozesses an die Richtigkeit der Beteiligungsbewertung in der vorgelegten Bilanz in Abrede ge- stellt hat und deswegen in dem nachgelassenen Schriftsatz weder "erstmals" noch "in Abweichung von dem erstinstanzlichen Vortrag" die entsprechende Behauptung aufgestellt hat. 7 Unerheblich ist, dass der Kläger keine Bilanzen zu den Stichtagen der Auszahlungen an die B. GmbH vorgelegt hat. Angesichts der Fehlbeträge in den beiden Bilanzen 1994 und 1995 gab es keinen Anhaltspunkt für die An- nahme, in der Zwischenzeit könnte die Unterbilanz - wie erforderlich - nachhal- tig beseitigt worden sein. 8 2. Ob auch die weiteren Rügen der Nichtzulassungsbeschwerde begrün- det sind, braucht im derzeitigen Verfahrensstadium nicht abschließend ent- schieden zu werden. Wenn aufgrund des Vortrags des Klägers festgestellt wer- den kann, dass die Beklagten die Zahlungen an die B. GmbH trotz einer Ende 1994 und Ende 1995 und dann auch während des Jahres 1994 bestehenden Unterbilanz geleistet haben, ist die Klage gemäß § 43 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG begründet. 9 Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin:10 a) Der Insolvenzverwalter hat die Voraussetzungen für eine Haftung des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 3 GmbHG darzulegen und zu beweisen. 11 - 6 - Wegen der damit verbundenen Schwierigkeiten besteht allerdings eine sekun- däre Darlegungslast des Geschäftsführers (vgl. Sen.Urt. v. 17. Februar 2003 - II ZR 281/00, ZIP 2003, 625, 627, zur vergleichbaren Unterbilanzhaftung der Gründungsgesellschafter). Ob der Geschäftsführer davon befreit ist, wenn er - wie hier - vor Insolvenzeröffnung aus dem Amt ausgeschieden ist, muss auf- grund der Umstände des Einzelfalles entschieden werden. Dabei ist in erster Linie darauf abzustellen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem Ge- schäftsführer auch nach seinem Ausscheiden aus dem Amt - anders als dem Insolvenzverwalter - Unterlagen oder Erkundigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen oder ob er einschlägige Kenntnisse hat. b) Die Annahme des Berufungsgerichts, ein etwaiger Schadensersatzan- spruch wegen unterlassener Einziehung der erhöhten Stammeinlage sei ver- jährt, trifft auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zu. In dem Parallel- verfahren OLG Frankfurt 5 U 211/99 hat sich der Kläger zwar entgegen der Auf- fassung des Berufungsgerichts auch auf die Verletzung von Kapitalaufbrin- gungsvorschriften berufen. Damit mag die Verjährung seines diesbezüglichen Schadensersatzanspruchs gemäß § 209 Abs. 1 BGB a.F. unterbrochen worden sein. Das die Feststellungsklage als unzulässig verwerfende Urteil des OLG Frankfurt vom 3. April 2001 ist dem Kläger aber nach seinem Vortrag am 27. April 2001 zugestellt worden, folglich mit Ablauf des 27. Mai 2001 rechts- kräftig geworden. Die damit gemäß § 212 Abs. 2 BGB a.F. beginnende sechs- monatige Verjährungsfrist lief am 27. November 2001 ab. Die Klage in dem vor- liegenden Verfahren ist dagegen erst am Mittwoch, dem 28. November 2001, eingereicht worden. 12 - 7 - III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.278.229,70 € festgesetzt, wovon 112.484,21 € auf die außergerichtlichen Kosten des Beklag- ten zu 2 entfallen. 13 Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Caliebe Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.06.2002 - 3/1 O 185/01 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.06.2004 - 5 U 115/02 -