BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 262/05 vom 13. Juni 2006 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KWG § 37; InsO § 34 Abs. 2 Der nach Gesellschaftsrecht berufene gesetzliche Vertreter der Schuldnerin kann für diese auch dann Beschwerde gegen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens einle- gen, wenn der nach § 37 KWG bestellte Abwickler den Insolvenzantrag gestellt hat. BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006 - IX ZB 262/05 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Dr. Detlev Fischer am 13. Juni 2006 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss der Zivilkammer 26 des Landgerichts Hamburg vom 4. Oktober 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über die namens der Schuldnerin eingelegte sofortige Beschwerde der weiteren Betei- ligten zu 1 an das Landgericht - Zivilkammer 3 - zurückverwiesen. Das Landgericht hat auch über die Kosten des Rechtsbeschwer- deverfahrens zu entscheiden. Gerichtskosten für das Verfahren der Rechtsbeschwerde werden nicht erhoben. Der Gegenstandswert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird auf 5.274.000 € festgesetzt. - 3 - Gründe: I. Mit Verfügung vom 15. Juni 2005 untersagte die Bundesanstalt für Fi- nanzdienstleistungsaufsicht (fortan: Bundesanstalt) der in der Rechtsform einer AG & Co. KG geführten Schuldnerin gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 und 2 KWG, Finanzkommissionsgeschäfte gewerbsmäßig zu betreiben und hierfür zu wer- ben. Nach § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG wurde Rechtsanwalt H. zum Abwickler der von der Schuldnerin ohne die erforderliche Erlaubnis gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG betriebenen Bankgeschäfte bestellt. Ihm wurden die in dem Bescheid näher bezeichneten Befugnisse eingeräumt. Die Verfügung ist nicht bestandskräftig. 1 Mit am 2. August 2005 eingegangenem Schriftsatz vom Vortag beantrag- te Rechtsanwalt H. in seiner Eigenschaft als Abwickler die Eröff- nung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin wegen Zah- lungsunfähigkeit und Überschuldung. Die weitere Beteiligte zu 1 ist die Kom- plementärin der Schuldnerin. 2 Das Amtsgericht eröffnete am 12. September 2005 das Insolvenzverfah- ren über das Vermögen der Schuldnerin, ohne die weitere Beteiligte zu 1 zuvor zu hören. Diese hat gegen die Entscheidung für die als Antragsgegnerin be- zeichnete Schuldnerin sofortige Beschwerde eingelegt, die das Landgericht als Rechtsmittel der ehemaligen Geschäftsführerin der Schuldnerin behandelt und auf Kosten der Geschäftsführerin als unzulässig verworfen hat. Hiergegen wen- det sich die weitere Beteiligte zu 1 mit ihrer Rechtsbeschwerde. 3 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 ist zulässig und be- gründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zu- rückverweisung an das Landgericht. 4 1. Das Rechtsmittel ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.5 a) Die Befugnis zur Rechtsbeschwerde setzt grundsätzlich voraus, dass bereits die sofortige Beschwerde statthaft war (BGHZ 144, 78, 82; BGH, Beschl. v. 18. September 2003 - IX ZB 75/03, WM 2003, 2344; v. 16. Oktober 2003 - IX ZB 599/02, WM 2003, 2390, 2391; v. 7. Oktober 2004 - IX ZB 128/03, ZIP 2004, 2341; v. 7. April 2005 - IX ZB 63/03, WM 2005, 1246). Dies ist hier der Fall. Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, steht dagegen nach § 34 Abs. 2 InsO dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu. Eine solche hat die weitere Beteiligte zu 1 ausdrücklich als gesetzliche Vertreterin der Schuldnerin für diese eingelegt. Damit ist der Rechtsmittelzug zum Bundesgerichtshof eröffnet. 6 b) Die Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig; insbesondere erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO). 7 2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat das Landgericht gemeint, die Be- schwerdebefugnis der Komplementärin der Schuldnerin verneinen zu müssen, weil die Schuldnerin allein von dem Abwickler vertreten werde. Diesem seien zur Durchführung der unverzüglichen Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte die Befugnisse eines Geschäftsführers der Ge- sellschaft mit der alleinigen Berechtigung zur Vornahme der erforderlichen 8 - 5 - Maßnahmen übertragen worden. Die bisherige Geschäftsführung werde hier- durch aus dem Abwicklungs- wie auch aus dem Insolvenzverfahren verdrängt, solange die Anordnung der Bundesanstalt zur unverzüglichen Rückzahlung der Einlagen, von deren Rechtmäßigkeit das Insolvenzgericht auszugehen habe, nicht aufgehoben sei. Rechtliches Gehör müsse die Beschwerdeführerin im Verwaltungsrechtsweg suchen. 3. Diese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Sie verstößt überdies gegen die durch § 15 Abs. 1 und 2, § 34 Abs. 2 InsO näher ausgestaltete Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes bei Insolvenzen von Gesellschaften. 9 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auf die sich das Landgericht zur Begründung seines Standpunktes ausdrücklich bezieht (BGH, Urt. v. 24. Juli 2003 - IX ZB 4/03, ZIP 2003, 1641, 1642 f), erfordert es der Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger nur, dem Abwickler, der mit der Aufgabe betraut ist, die Schuldnerin bei der Abwicklung der ihr verbotenen Geschäfte zu überwachen und die Rückzahlung der Gelder aus diesen Geschäften an die Anleger sicherzustellen, ein eigenes Antrags- recht einzuräumen. Ohne ein eigenes Insolvenzantragsrecht des Abwicklers wäre die mit der Vorschrift des § 37 KWG bezweckte wirkungsvolle Unterbin- dung unerlaubter Bankgeschäfte wesentlich erschwert. Der Abwickler könnte lediglich durch Benachrichtigung der Kunden versuchen, einen Gläubigerantrag herbeizuführen. Aus diesen Gründen hat der Senat dem Abwickler im Anwen- dungsbereich des § 37 KWG a.F., der die Insolvenzantragsbefugnis nicht aus- drücklich ansprach, ein eigenes Insolvenzantragsrecht gewährt. Er konnte sich dabei auch auf die Gesetzesmaterialien zur Einführung der Möglichkeit, einen Abwickler zu bestellen, beziehen (Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien 10 - 6 - zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997, BGBl. I 2518, 2548). Mit der Neuregelung wollte der Gesetz- geber bewirken, dass der Geschäftsbetrieb darauf überprüft werden kann, ob er gemäß den Anordnungen des Bundesaufsichtsamtes (nunmehr: der Bundesan- stalt) abgewickelt wird, und widrigenfalls ein Abwickler "mit den Kompetenzen eines Geschäftsführers" die notwendigen Abwicklungshandlungen durchführen kann (vgl. BR-Drucks. 963/96 S. 91). Zu den Kompetenzen eines Geschäftsfüh- rers gehört im Allgemeinen auch die Stellung eines Insolvenzantrags (BGH, Urt. v. 24. Juli 2003 - IX ZB 4/03, aaO S. 1642). Der Senat ist in der genannten Ent- scheidung davon ausgegangen, dass die Schuldnerin, vertreten durch das nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu bestimmende Vertretungsorgan, an dem durch den Antrag des Abwicklers in Gang gesetzten Verfahren förmlich beteiligt ist. b) Nach der im Streitfall anzuwendenden Neufassung des § 37 Abs. 2 KWG durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz (BGBl. I 2002, 2010, 2056) ist dem Abwickler diese Befugnis nunmehr ausdrücklich zuerkannt wor- den, ohne dass hierbei in die Antragsrechte und -pflichten des nach gesell- schaftsrechtlichen Grundsätzen antragsberechtigten Personenkreises eingegrif- fen worden ist. 11 aa) Der Gesetzgeber hat die Ergänzung des Katalogs der Aufsichtsmaß- nahmen als Klarstellung, nicht als grundlegende Umgestaltung der Rechtslage verstanden, durch die der nach dem Kreditwesengesetz bestellte Abwickler den in § 15 InsO genannten Abwicklern in Bezug auf die Möglichkeit, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, gleichgestellt werden sollte (vgl. BR- Drucks. 936/01 S. 357). Für eine hiermit korrespondierende Beschränkung der Antragsberechtigung des in § 15 InsO aufgeführten Personenkreises ergeben 12 - 7 - weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte oder der Sinn und Zweck der Neuregelung einen Anhalt. Insoweit besteht auch kein Unterschied, ob die Schuldnerin neben den verbotenen Bankgeschäften noch andere, nicht verbotene Geschäfte betreibt. Untersagungsverfügung, Werbeverbot und Abwicklungsanordnung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG haben nur zur Folge, dass der Geschäftsbetrieb einzustel- len und die unverzügliche Abwicklung der ungesetzlichen Geschäfte vorzuneh- men ist, gegebenenfalls nach Weisung der Bundesanstalt (vgl. § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG). Der Abwickler hat hierbei die Einhaltung der getroffenen Anord- nungen "vor Ort" zu überwachen und durchführen zu lassen, widrigenfalls mit den Kompetenzen eines Geschäftsführers die notwendigen Abwicklungsmaß- nahmen selbst durchzuführen (vgl. BR-Drucks. 963/96, S. 91; Fischer in: Boos/ Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 37 Rn. 11; Samm in: Beck/Samm, KWG § 37 Rn. 28). Eine Verdrängung der zur Vertretung der Gesellschaft beru- fenen Organe findet schon nach dem Kreditwesengesetz im Übrigen nicht statt. 13 bb) Der Ausschluss eines Rechtsmittels ohne hinreichende gesetzliche Grundlage, der letztlich nur von allgemeinen Zweckmäßigkeitserwägungen ge- tragen wird, verstößt im Übrigen gegen die aus Art. 19 Abs. 4 GG und dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitende Garantie effektiven Rechtsschutzes. Danach ist es den Gerichten verwehrt, einem materiell Verfahrensbeteiligten ohne hin- reichende gesetzliche Grundlage die aus seiner Rechtsstellung als Verfahrens- subjekt fließenden Verfahrensrechte abzuschneiden. Da der Abwickler vorran- gig die Vorgaben aus dem Kreditwesengesetz zu beachten hat, ist nicht ge- währleistet, dass er bei der Wahrnehmung seines eigenen Antragsrechts die Interessen der Schuldnerin hinreichend berücksichtigt. Nur deren förmliche Be- teiligung am Verfahren, vertreten durch die zuständigen Organe, verschafft der 14 - 8 - Gesellschaft die Möglichkeit, ihre Sicht der Dinge hinreichend geltend zu ma- chen. Sogar im Anwendungsbereich des § 46b Abs. 1 KWG, in dem der Insol- venzantrag über das Vermögen eines Instituts (vgl. § 1 Abs. 1 KWG) nur von der Bundesanstalt gestellt werden kann (vgl. § 46b Abs. 1 Satz 4 KWG), wird dem Schuldner unter Geltung der Insolvenzordnung wegen des verfassungs- rechtlich gebotenen effektiven Rechtsschutzes das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss eingeräumt (vgl. Boos in: Boos/ Fischer/Schulte-Mattler, aaO § 46b Rn. 2, 15 f; Kokemoor in: Beck/Samm, aaO § 46b Rn. 28 f). Für Schuldner, denen lediglich ein Abwickler für näher bezeich- nete Geschäfte beigeordnet worden ist, kann nichts anderes gelten. III. Die angefochtene Entscheidung kann deshalb keinen Bestand haben. Die Zurückverweisung gibt dem Landgericht Gelegenheit, über die sofortige Beschwerde der Schuldnerin, vertreten durch die weitere Beteiligte zu 1, neu zu entscheiden. Bei der Zurückverweisung hat der Senat von der Möglichkeit nach § 577 Abs. 4 Satz 3 ZPO Gebrauch gemacht. 15 - 9 - Die Entscheidung über die Nichterhebung der Gerichtskosten für das Verfahren der Rechtsbeschwerde wegen unrichtiger Sachbehandlung beruht auf § 21 GKG. 16 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Kayser Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 12.09.2005 - 67c IN 312/05 - LG Hamburg, Entscheidung vom 04.10.2005 - 326 T 92/05 -

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