4 StR 278/06

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 278/06 vom 30. November 2006 in der Strafsache gegen 1. 2. zu 1.: wegen schweren räuberischen Diebstahls zu 2.: wegen Diebstahls - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. November 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, die Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Prof. Dr. Kuckein und die Richterinnen am Bundesgerichtshof Solin-Stojanović, Sost-Scheible, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten W. , Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten We. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten We. wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 3. November 2005 in dem den Angeklagten We. betref- fenden Gesamtstrafenausspruch mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Ge- samtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. 2. Die weiter gehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten We. sowie die Revision des Angeklagten W. werden verworfen. 3. Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen; die Staatskasse trägt die Kosten der Rechtsmittel der Staats- anwaltschaft und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat gegen den Angeklagten W. wegen schweren räuberischen Diebstahls auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Mo- naten erkannt und ihn unter Einbeziehung einer rechtskräftigen neunmonatigen Freiheitsstrafe aus einem früheren Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten We. hat es wegen Diebstahls zu zehn Monaten Freiheitsstrafe verurteilt und hieraus unter Einbeziehung einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen aus einem Strafbefehl des Amtsgerichts Apolda vom 5. Februar 2004 und unter weiterer Einbeziehung 1 - 4 - einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe aus einem Urteil des Amtsgerichts Mag- deburg vom 28. April 2005 auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten erkannt, deren Vollstreckung es nicht zur Bewährung ausgesetzt hat. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten und - zu deren Unguns- ten - die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisionen. Die auf die Verletzung sachli- chen Rechts gestützten Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft sind hinsichtlich beider Angeklagten wirksam auf den Strafausspruch beschränkt. Der Angeklag- te We. stellt das Urteil mit seiner ebenfalls allein auf die Sachrüge gestütz- ten Revision insgesamt zur Überprüfung des Revisionsgerichts. Der Angeklagte W. erhebt Verfahrensbeschwerden und rügt die Verletzung sachlichen Rechts; er beanstandet, dass das Landgericht die Annahme drogenbedingter erheblich verminderter Schuldfähigkeit verneint hat. Die Rechtsmittel führen lediglich zur Aufhebung des den Angeklagten We. betreffenden Gesamt- strafenausspruchs; im Übrigen sind sie unbegründet. 1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen brachen unbe- kannte Täter in der Nacht zum 4. Januar 2004 in ein Praxis- und Bürogebäude in Magdeburg ein und entwendeten dort aus den Räumen einer Fußpflegepra- xis diverse elektronische Geräte. In derselben Nacht drang auch der Angeklag- te We. in das Gebäude ein, hebelte die Eingangstür zum Büro der Caritas auf und entwendete einen Umschlag mit 150 € Bargeld. We. berichtete dem Angeklagten W. davon und bedeutete ihm, dass dort "noch etwas zu holen" sei. Darauf begab sich auch W. , zusammen mit einem unbekannten Mittäter, zu dem Gebäude. Sie hebelten die Eingangstür zur Arztpraxis Dr. W. auf und entwendeten zwei Computer und drei Flachbildschirme. Als sie gerade das Gebäude mit der Beute verlassen wollten, kam ihnen an der Eingangstür der Apotheker O. entgegen, dessen Sohn zu den Geschädigten zählte und der bereits die Polizei informiert hatte. Um die vermuteten Einbrecher im Gebäude einzusperren, versuchte er, die Eingangstür von außen zuzuziehen. Dies ver- 2 - 5 - hinderte der unbekannte Mittäter des Angeklagten W. , indem er ihm den Karton, in dem sich die beiden Computer befanden, ins Gesicht rammte. Auch W. entschloss sich, die Flucht mit der Beute zu erzwingen. Hierzu stellte er den Karton, in dem sich die drei Flachbildschirme befanden, zunächst ab, zog einen der als Aufbruchwerkzeuge mitgeführten beiden Schraubenzieher und stieß damit "dolchartig" in Richtung des Kopfes und des Oberkörpers des Zeugen, der darauf die Hauseingangstür losließ. Diesen Augenblick nutzte der Angeklagte W. und verließ unter Mitnahme der Beute das Gebäude. 2. Revisionen der Angeklagten3 a) Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionen der Angeklagten haben weder zu den Schuldsprüchen noch zu den Strafaussprüchen - letzteres hinsichtlich des Angeklagten We. mit Ausnahme der Gesamtstrafenbil- dung – die Angeklagten beschwerende Rechtsfehler ergeben, wie der General- bundesanwalt bereits in seiner Antragsschrift vom 30. August 2006 zutreffend ausgeführt hat. Die Angriffe des Angeklagten We. gegen die Beweiswürdi- gung zu seiner Täterschaft stellen lediglich den im Revisionsverfahren untaugli- chen Versuch dar, die tatrichterliche Überzeugungsbildung durch eine eigene Wertung zu ersetzen. Ebenso wenig vermag die Revision des Angeklagten W. aufzuzeigen, dass das Landgericht zu Unrecht das Vorliegen der nach der Rechtsprechung (vgl. Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 21 Rdn. 13 m.w.N.) engen Voraussetzungen drogenbedingter erheblich verminderter Steuerungsfä- higkeit (§ 21 StGB) verneint und auch eine weitere Aufklärung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens abgelehnt hat. 4 b) Dagegen beanstandet der Angeklagte We. zu Recht den Ge- samtstrafenausspruch. Die Einbeziehung der sechsmonatigen zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Magdeburg vom 5 - 6 - 28. April 2005 ist fehlerhaft, wie das Landgericht nachträglich selbst erkannt hat. Dies ist hier auch auf die Revision des Angeklagten We. zu beachten. Zwar wird es im Fall fehlerhafter Einbeziehung einer Strafe nach § 55 Abs. 1 StGB zumeist an einer Beschwer des Angeklagten fehlen, weil das gesonderte Bestehenbleiben der einbezogenen Strafe regelmäßig zu einem größeren (Ge- samt)Strafübel führt. Hier wirkt sich die fehlerhafte Einbeziehung aber schon deshalb nachteilig für den Angeklagten aus, weil die Einbeziehung zum Wegfall der Aussetzung zur Bewährung der sechsmonatigen Freiheitsstra- fe geführt hat. 3. Revisionen der Staatsanwaltschaft6 Die Staatsanwaltschaft wendet sich ohne Erfolg gegen die Bemessung der gegen die Angeklagten wegen der verfahrensgegenständlichen Taten ver- hängten Freiheitsstrafen. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tat- richters. Das Revisionsgericht kann nur dann eingreifen, wenn die tatrichterliche Strafzumessung Rechtsfehler enthält, insbesondere wenn sie lückenhaft oder widersprüchlich ist oder sie gegen anerkannte Strafzwecke verstößt (st. Rspr.; vgl. BGHSt 34, 345, 349 f.). Derartige Rechtsfehler zeigen die Revisionen hin- sichtlich keines der beiden Angeklagten auf. Der Beschwerdeführerin ist einzu- räumen, dass die erkannten Einzelstrafen angesichts der erheblichen, insbe- sondere auch einschlägigen Vorbelastungen vergleichsweise milde sind; sie entfernen sich aber noch nicht nach unten von ihrer Bestimmung eines gerech- ten Schuldausgleichs. Zwar hätten die von der Beschwerdeführerin hervorge- hobenen Umstände auch anders gewertet werden und deshalb Anlass geben können, höhere Strafen zu verhängen. Die Staatsanwaltschaft versucht aber lediglich, diese Gesichtspunkte anders als der Tatrichter zu gewichten. Damit kann sie jedoch im Revisionsverfahren nicht gehört werden. 7 - 7 - Dagegen kann - wie bereits zuvor unter 2. ausgeführt - der Gesamtstra- fenausspruch bezüglich des Angeklagten We. nicht bestehen bleiben. Der dem zugrunde liegende Rechtsfehler ist zwar bereits auf die Revision die- ses Angeklagten zu berücksichtigen und deshalb insoweit unbeschadet der Regelung des § 301 StPO kein Erfolg der Revision der Staatsanwaltschaft (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 9 a.E.). Dies gilt indes nur, soweit der An- geklagte durch die fehlerhafte nachträgliche Gesamtstrafenbildung - wie aufge- zeigt - beschwert ist. Die fehlerhafte Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil vom 28. April 2005 begünstigt den Angeklagten aber auch, denn die vom Landgericht gebildete Gesamtstrafe ist niedriger als das „Gesamtstrafübel“, wenn die fehlerhaft einbezogene Freiheitsstrafe gesondert bestehen bleibt. Deshalb ist die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs auch ein Erfolg der Revision der Staatsanwaltschaft. 8 4. Die notwendig werdende neue Gesamtstrafenbildung bedarf keiner Entscheidung aufgrund neuer Hauptverhandlung. Der Senat macht deshalb von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 354 Abs. 1 b StPO zu entscheiden. Diese Vorschrift findet nicht nur bei den Angeklagten beschwerenden, sondern auch bei ihn begünstigenden, auf Revision der Staatsanwaltschaft zu berücksichti- genden Rechtsfehlern Anwendung (vgl. zu Absatz 1 a der Vorschrift Senatsur- teil vom 16. März 2006 – 4 StR 536/05). Die nachträgliche Gesamtstrafenbil- dung hinsichtlich des Angeklagten We. obliegt somit dem nach § 462 a Abs. 3 StPO zuständigen Gericht. 9 5. Der Senat kann hinsichtlich der Kosten im Revisionsverfahren auch hinsichtlich des Angeklagten We. bereits abschließend entscheiden. Denn im vorliegenden Fall ist sicher abzusehen, dass sowohl das Rechtsmittel dieses Angeklagten, der seine Verurteilung umfassend angegriffen hat, als auch das ihn betreffende Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft mit dem Teilerfolg zur Ge- 10 - 8 - samtstrafe nur einen geringfügigen Rechtsmittelerfolg erbracht haben. Jeden- falls bei dieser Sachlage kann der Senat die abschließende Kostenentschei- dung nach § 473 Abs. 4 StPO sofort treffen und braucht sie nicht dem Nachver- fahren nach §§ 460, 462 StPO vorzubehalten (vgl. BGHR StPO § 354 Abs. 1 b Satz 1 Entscheidung 2). Tepperwien Maatz Kuckein Solin-Stojanović Sost-Scheible