BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VII ZR 166/05 Verkündet am: 7. Dezember 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 133 B, 157 C Bei der Auslegung eines Rechtsgeschäfts kann das nachträgliche Verhalten der Par- tei nur in der Weise berücksichtigt werden, dass es Rückschlüsse auf ihren tatsächli- chen Willen und ihr tatsächliches Verständnis im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung zulassen kann. BGH, Versäumnisurteil vom 7. Dezember 2006 - VII ZR 166/05 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich- ter Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Bauner und die Richterin Safari Chabestari für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 26. Mai 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin hinsichtlich eines Be- trages von 92.559,69 € zuzüglich Zinsen gegenüber dem Beklag- ten zu 2 zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens und des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Be- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von den Beklagten Bezahlung restlichen Werklohns für Umbau-, Instandsetzungs- und Modernisierungsarbeiten an einem Bauvor- haben in B.. Die Beklagte zu 1, die sich inzwischen in Liquidation befindet, war Generalübernehmerin. Die Beklagten zu 2 und 3 waren die Architekten. 1 In der Revision geht es, nachdem die Klägerin die Nichtzulassungsbe- schwerde gegen den Beklagten zu 3 zurückgenommen hat, nur noch darum, ob der Klägerin ein Anspruch in Höhe von 92.559,69 € gegenüber dem Beklagten zu 2 zusteht. 2 - 3 - Die "Grundstücksgemeinschaft M.-Straße 3 GbR" (nachfolgend nur: GbR), welcher unter anderem neben dem Liquidator der Beklagte zu 1 auch der Beklagte zu 2 angehörte, erwarb ein Grundstück in B.. Die GbR beauftragte die Beklagte zu 1 als Generalübernehmerin mit dem Umbau und der Sanierung des Gebäudes, die Beklagten zu 2 und 3 mit den Architektenleistungen. 3 4 Die Klägerin erhielt mit vom Beklagten zu 2 unterzeichneten Schreiben vom 1. April 1992 den Auftrag zu "Sanierung/Umbau M.-Straße 3" zum Preis von ca. 1.500.000 DM. Nachdem die Arbeiten weitgehend ausgeführt waren, kündigte die Beklagte zu 1 den Bauvertrag und erteilte Baustellenverbot. Die Klägerin widersprach und kündigte ihrerseits. Die Klägerin rechnete ihre Leis- tungen ab. Deren Umfang ist zwischen den Parteien streitig. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass die Beklagten passiv legitimiert sind, jedoch die erbrachten Leistungen bezahlt sind und weitergehende Ansprüche nicht bestehen. 5 Die Berufung der Klägerin ist hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 ohne Erfolg geblieben. 6 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Be- gehren auf Verurteilung des Beklagten zu 2 hinsichtlich eines Teilbetrages von 92.559,69 € zuzüglich Zinsen weiter. 7 - 4 - Entscheidungsgründe: 8 Die Revision hat Erfolg. 9 Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 10 Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht verneint Ansprüche der Klägerin gegen die Be- klagten zu 2 und 3, weil diese nie Vertragspartner geworden oder durch Aus- tausch der Vertragspartei mit Einverständnis der Klägerin aus dem Vertrags- verhältnis ausgeschieden seien. Nach beiden Sachverhaltsvarianten sei die Berufung der Klägerin unbegründet. 11 Es gebe keinen Hinweis, dass die Beklagten zu 2 und 3 als Bauherrn, Generalübernehmer oder Ähnliches gegenüber der Klägerin aufgetreten seien, auch nicht aus dem schriftlich erteilten Auftrag. Zweifel am Willen der Beklagten zu 2 und 3, sich binden zu wollen, hätten sich der Klägerin aufdrängen müssen, weil die ursprüngliche Auftragssumme 2.734.808,13 DM brutto betragen habe, während der schriftlich erteilte Auftrag vom 1. April 1992 den Betrag von 1,5 Mio. ausgewiesen habe. Bei größeren Bauvorhaben sei den Beteiligten re- gelmäßig bekannt, dass der Architekt Aufträge nicht im eigenen Namen verge- be. 12 - 5 - Zu berücksichtigen sei auch das Verhalten der Klägerin nach Vertrags- schluss. Sie habe als Adressat der Zwischenrechnungen und der Schlussrech- nung nur die Beklagte zu 1 aufgenommen, die Kündigung des Werkvertrags nur an die Beklagte zu 1 gerichtet und Aufmaß nur mit der Beklagten zu 1 genom- men. 13 14 Selbst bei Annahme eines "ursprünglichen Vertragsverhältnisses zwi- schen der Klägerin und den Beklagten zu 2 und 3 wäre dann das Verhalten der Klägerin als eine Zustimmung zum Wechsel des Auftraggebers zu werten mit der Folge, dass die Beklagten zu 2 und 3 aus dem Vertragsverhältnis entlassen werden, während die Beklagte zu 1 in das Vertragsverhältnis eintritt". II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.15 Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Auftrags- schreibens vom 1. April 1992 dahin, dass die Erklärung der Beklagten zu 2 und 3 als Vertretererklärung für die Beklagte zu 1 abgegeben sei, entbehrt einer rechtlich tragfähigen Grundlage (1.). Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen es auch nicht, einen Wechsel der Vertragspartei vom Beklagten zu 2 zur Beklagten zu 1 anzunehmen (2.). 16 1. Der Auftrag vom 1. April 1992 über "Sanierung/Umbau M.-Straße 3, in B." über "ca. 1.500.000 DM" trägt den Stempel der Beklagten zu 2 und 3 mit der Berufsbezeichnung "DIPL.-ING. ARCHITEKTEN BDA" und ist sowohl am Ende von Blatt 1 bei "(Auftraggeber/Bauherr)" als auch am Schluss auf Blatt 2 hinter Ort und Datum nur vom Beklagten zu 2 unterschrieben. Es fehlt jeglicher Hin- weis, dass der Beklagte zu 2 als Vertreter der Beklagten zu 1 tätig geworden 17 - 6 - ist. Unter diesen Umständen ist es mit dem Rechtsgrundsatz des § 164 Abs. 2 BGB nicht zu vereinbaren, statt des Beklagten zu 2 die Beklagte zu 1 als Ver- tragspartner anzusehen. Denn ein diesbezüglicher Wille des Beklagten zu 2 ist dem Auftragsschreiben nicht zu entnehmen. Dass der Beklagte zu 2 unter An- gabe der Berufsbezeichnung als Architekt unterschrieben hat, lässt für sich nicht rechtlich tragfähig auf eine Vertreterstellung schließen, schon gar nicht für die Beklagte zu 1, die ihrerseits nicht Bauherrin und der Klägerin nach ihrem nicht widerlegten Vortrag seinerzeit gar nicht bekannt war. Auch die im Beru- fungsurteil angeführten Zahlen zur Auftragssumme rechtfertigen keine andere Beurteilung, da sie zur Frage einer Vertreterstellung nicht aussagekräftig sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt auch das Verhal- ten der Klägerin nach Vertragsschluss nicht darauf schließen, dass diese im Zeitpunkt der Auftragserteilung davon ausgegangen ist, der Beklagte zu 2 wolle als Vertreter der Beklagten zu 1 tätig werden. Bei der Auslegung einer Willens- erklärung sind nur solche Umstände zu berücksichtigen, die dem Empfänger bei Zugang der Willenserklärung erkennbar waren. Aus Umständen, die erst nach Zugang der Erklärung zutage treten, kann nicht der Schluss gezogen wer- den, dass der Empfänger diese Erklärung in einem anderen als in dem zum Zeitpunkt des Zugangs erkennbaren Sinn verstehen musste (BGH, Urteil vom 24. Juni 1988 - V ZR 49/87, NJW 1988, 2878 m.w.N.). Zwar kann bei der Aus- legung eines Rechtsgeschäfts auch das nachträgliche Verhalten der Partei be- rücksichtigt werden. Dies gilt aber nur in dem Sinne, dass spätere Vorgänge Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der am Rechtsgeschäft Beteiligten zulassen können (BGH, Urteil vom 28. Juni 1971 - III ZR 103/68, WM 1971, 1513, 1515). Da aber von dem Vortrag der Klä- gerin auszugehen ist, ihr sei vor der schriftlichen Auftragserteilung nicht be- kannt gewesen, dass die Beklagte zu 1 überhaupt existiere, kann bei der Aus- legung der Auftragserteilung nicht berücksichtigt werden, dass sie die Kündi- 18 - 7 - gung und weitere spätere Erklärungen nur an die Beklagte zu 1 gerichtet und nur diese als Adressat der Zwischen- und der Schlussrechnung aufgenommen hat. 19 2. Ist somit davon auszugehen, dass der Beklagte zu 2 der Klägerin im eigenen Namen den Auftrag erteilt hat, kann den Feststellungen des Beru- fungsgerichts auch nicht entnommen werden, dass er im Wege der Vertrags- übernahme oder der befreienden Schuldübernahme aus der Haftung für die vertragliche Verpflichtung ausgeschieden wäre. a) Die Auswechslung eines Vertragspartners kann sowohl im Wege ei- nes dreiseitigen Vertrags zwischen der ausscheidenden, der übernehmenden und der verbleibenden Partei vereinbart werden als auch durch Vertrag zwi- schen der ursprünglichen und der neuen Partei, wenn der verbleibende Teil zustimmt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1985 - IX ZR 173/84, BGHZ 95, 88, 93 f.). 20 Dazu äußert sich das Berufungsgericht nicht. Es stellt insofern nur fest, dass die Klägerin nur die Beklagte zu 1 als Adressat der Zwischenrechnung und der Schlussrechnungen aufgenommen hat, die Kündigung des Werkvertra- ges nur an die Beklagte zu 1 gerichtet und Vertragsänderungen sowie die "Aufmassnahmen" nach Beendigung des Vertrages nur mit der Beklagten zu 1 durchgeführt hat. Das ist keine ausreichende Grundlage für die Annahme kon- kludenter Vertragsübernahmeerklärungen. Dass von den Beklagten zu 2 und 3 keine Zahlungen erfolgt sind und die Klägerin nicht darauf hingewiesen hat, dass sie die Beklagten zu 2 und 3 als Vertragspartner angesehen hat und wei- ter ansehen wird, belegt ebenfalls keine Vertragsübernahme. 21 b) Diese Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen auch nicht die Annahme, der Beklagte zu 2 sei im Wege der befreienden Schuldübernah- 22 - 8 - me durch die Beklagte zu 1 jedenfalls durch schlüssiges Verhalten aus der Haf- tung entlassen worden. Ein schlüssiges Verhalten des Gläubigers kann nur dann als Einverständnis mit einer befreienden Schuldübernahme gewürdigt werden, wenn es unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, insbesonde- re der wirtschaftlichen Interessen der Parteien und des Zwecks der Vereinba- rung einen zuverlässigen Schluss auf seine Zustimmung zur Entlassung des bisherigen Schuldners aus seiner Haftung erlaubt (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1977 - III ZR 88/76, WM 1978, 351). Die vom Berufungsgericht festgestellten Umstände lassen nicht den zweifelsfreien Willen der Klägerin er- kennen, den Beklagten zu 2 aus seiner vertraglichen Verpflichtung zu befreien. Dressler Wiebel Kuffer Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 09.02.1995 - 6 O 302/93 - KG Berlin, Entscheidung vom 26.05.2005 - 4 U 1976/95 -

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