BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 92/06 vom 22. Februar 2007 in der Rechtssache - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Dr. Detlev Fischer am 22. Februar 2007 beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 10. April 2006 zugelassen. Das genannte Urteil wird aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revi- sionsinstanz - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Verfahren vor dem Senat wird auf 35.044,68 Euro festgesetzt. Gründe: I. Der Kläger begehrt als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. Estrich GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) die Heraus- gabe des Betrages von 31.044,68 €, den der verklagte Rechtsanwalt als Pro- zessbevollmächtigter der Schuldnerin in einem Prozess gegen eine Drittschuld- 1 - 3 - nerin erstritten und von dieser erhalten hat. Nach der erstinstanzlichen Behaup- tung des Klägers hat der Beklagte diesen Prozess aufgrund eines von der Schuldnerin erteilten Mandats geführt. Ferner begehrt der Kläger von dem Be- klagten im Wege der Stufenklage zunächst Auskunft darüber, welche Beträge er aus weiteren Aktivprozessen, die er als Prozessbevollmächtigter der Schuld- nerin geführt hat, nach dem 20. März 2000 (an diesem Tage wurde der Kläger als vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt eingesetzt, ab 14. Februar 2001 war er als starker tätig) von den jeweiligen Beklagten erhalten hat. Der Beklagte hat sich in erster Instanz hauptsächlich damit verteidigt, er sei nicht von dem Kläger, sondern von einer Bank mandatiert gewesen, der aufgrund einer Globalzession alle hier in Rede stehenden Forderungen der Schuldnerin abgetreten gewesen seien. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, weil er das Vorverfahren als Prozessbevollmächtigter der Schuldnerin und sodann des Klägers als Insolvenzverwalter geführt habe. In der Berufungsinstanz hat der Kläger hilfsweise - für den Fall, dass der Be- klagte tatsächlich von der Sicherungszessionarin beauftragt war - zwei Abtre- tungserklärungen der Bank zu seinen Gunsten vorgelegt. Daraufhin hat der Be- klagte vorgetragen, doch kein Mandat der Bank gehabt zu haben. In Wirklich- keit habe er die Prozesse für die Geschäftsführer der Schuldnerin geführt. 2 Das Berufungsgericht hat abweichend vom Landgericht eigene Ansprü- che des Klägers verneint, die Berufung des Beklagten gleichwohl zurückgewie- sen, weil der Kläger aus abgetretenem Recht der Bank (hierbei hat das Beru- fungsgericht die zweite Abtretungserklärung zugrunde gelegt) die Klageansprü- che geltend machen könne. Die Revision hat es nicht zugelassen. 3 - 4 - II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie führt zur Zulassung der Revision sowie zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Beru- fungsgericht (§ 544 Abs. 7 ZPO). 4 1. Der Beklagte hat die Bevollmächtigung der beiden Personen bestrit- ten, welche die zweite Abtretungserklärung unterzeichnet haben. Das Beru- fungsgericht hat dieses Bestreiten für unbeachtlich angesehen, weil es sich um Behauptungen "ins Blaue hinein" gehandelt habe, die im Übrigen "ohne Be- weisantritt geblieben" seien. 5 Diese Ansicht ist rechtsfehlerhaft. Für das Bestehen der Vertretungs- macht ist derjenige darlegungs- und beweispflichtig, der sich auf ein gültiges Vertretergeschäft beruft (BGH, Urt. v. 31. Januar 1974 - II ZR 173/72, NJW 1974, 748; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 164 Rn. 18; Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht 2. Aufl. § 164 BGB Rn. 27). Indem das Berufungsgericht das einfache Bestreiten des Beklagten für unbeachtlich gehal- ten hat, hat es seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. 6 2. Das Berufungsurteil beruht auf der Gehörsverletzung.7 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeerwiderung geht es nicht "unstrei- tig um Mandate, die ursprünglich die Insolvenzschuldnerin dem Beklagten erteilt hatte und die dieser als deren Prozessbevollmächtigter bearbeitet hat". Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, es habe jedenfalls in der Zeit vor der 8 - 5 - Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Nebeneinander von Mandaten des Klä- gers und "Direktmandaten" der Bank an den Beklagten gegeben. Welchem Be- reich das Mandat zuzuordnen war, aus dem der Beklagte den streitgegenständ- lichen Betrag erlöst hat, ist nicht festgestellt. Ob die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe die bislang bestehenden Mandate der Schuldnerin gekündigt mit der Folge, dass es fortan nur noch solche der Bank gegeben habe, verfehlt ist, wie die Beschwerdeerwi- derung geltend macht, kann dahin stehen. Wenn keine Kündigung vorlag, verblieb es bei der vom Berufungsgericht festgestellten "Zweigleisigkeit" der Mandate. 9 III. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird zu beachten sein, das der erst in zweiter Instanz erhobene Einwand des Beklagten, er sei nicht von der Bank, sondern von den Geschäftsführern der Schuldnerin persönlich mandatiert gewesen, präkludiert ist. Davon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen. Dass diese Annahme fehlerhaft sei, weil sich auch der Kläger erstmals im Berufungsverfahren auf die Abtretung seitens der Bank berufen habe, ist unzutreffend. Der Einwand, der Beklagte sei von Dritten mandatiert worden, war auch gegenüber dem erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers erheblich, wonach die Schuldnerin Auftraggeberin war. 10 Bisher ist übersehen worden, dass der Klageantrag ("…aus Aktivprozes- sen, die er als Prozessbevollmächtigter der Firma S. … geführt hat") nicht zu der hilfsweise vorgetragenen Klagebegründung ("…aus Aktivprozessen, die 11 - 6 - er als Prozessbevollmächtigter der … [Bank] … geführt hat") passt, der das Be- rufungsgericht gefolgt ist. Die Zurückverweisung gibt Gelegenheit, dies zu be- reinigen. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Dr. Kayser Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Göttingen, Entscheidung vom 19.10.2004 - 8 O 84/04 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 10.04.2006 - 7 U 152/04 -

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